最高法院刑事判決
110年度台上字第3985號上 訴 人 鄧建宜選任辯護人 張慶宗律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月14日第二審更審判決（109年度重金上更二字第18號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第8752、18604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人鄧建宜有其事實欄及附表1、1-1、1-2、1-3、2、2-1、4所載商業會計法第71條第1款、第5款之共同商業負責人填製不實會計憑證、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、證券交易法第171條第1項第1款、第2項之共同證券詐偽犯罪所得達新臺幣1億元以上、同法第174條第2項第3款（違反同法第22條第3項、第1項）之共同非向主管機關申報生效而公開招募有價證券等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處證券交易法第171條第2項之共同證券詐偽罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，已詳述其認定犯罪事實及科刑所憑之理由。
二、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。原判決已說明上訴人明知聯發數碼科技股份有限公司（下稱聯發數碼公司）、廣發資訊科技股份有限公司（下稱廣發資訊公司）營運狀況不佳，竟利用「印股票換鈔票」之方式取得資金，與陳功源、陳文彬、程駿傑共犯本件犯行，衡酌上訴人實際收受獲利共計新臺幣（下同）3097萬2500元，合計犯罪所得達2億9915萬7500元，投資被害人人數眾多，所為不僅使被害人受有巨大損害，且嚴重影響社會金融、證券交易秩序，惡性非輕，在客觀上顯無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，並無宣告法定最低度之刑猶顯過重而應予酌減之情形，自無應適用刑法第59條規定之餘地，上訴人及其原審辯護人認上訴人實際獲利僅3千餘萬元，然上訴人已將上揭金額全部用於經營前述公司，且因誤聽從程駿傑等人建議而為本案犯行，其本身惡性非屬重大，本件應從刑法第59條規定酌減其刑等語，為原審所不採等旨，核與刑法第59條酌減規定相符，屬原審刑罰權之適法行使。又原判決已詳予說明上訴人因公司資金短缺之犯罪動機，而與程駿傑、陳功源、陳文彬如何基於犯意聯絡與行為分擔，共犯以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，對外向不特定人公開招募聯發數碼公司、廣發資訊公司股票等犯行，上訴人自應對共犯程駿傑、陳文彬因公開招募而使投資人交付股票價款總額之全部（即本件犯罪所得），負共同正犯之責等情，即無上訴理由所謂上訴人所為並無原判決所載犯罪所生危險與實害之情形，亦無上訴理由所指原判決未予審酌上訴人實際獲利係用於填補短缺資金以利公司營運之事，原判決依刑法第59條規定所為之裁量，即無上訴理由所指判決未憑證據之理由矛盾，或判決理由不備之當然違背法令。上訴理由顯未依據卷內資料而為具體指摘，自非上訴第三審之適法理由。
三、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審科刑職權之適法行使，任憑己意，反覆爭執，其上訴不符合首揭法定之第三審上訴要件而違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。原判決認上訴人想像競合犯刑法第215條業務登載不實文書、證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務（違反同法第44條第1項）、修正前同法第175條（違反同法第22條第3項、第1項）非向主管機關申報生效而公開招募有價證券部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪判決），而上開得上訴第三審之違反商業會計法、證券交易法部分既應從程序上駁回其上訴，則不得上訴第三審之業務登載不實文書、非法經營證券業務、（修正前）非向主管機關申報生效而公開招募有價證券部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
四、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 楊 力 進法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 10 月 24 日