最高法院刑事判決 110年度台上字第3037號上 訴 人 朱明德選任辯護人 林傳智律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年12月30日第二審更審判決（107年度重金上更二字第5號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署 102年度偵字第15698、21215號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人朱明德有其事實欄（下稱事實欄）所載違反銀行法犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並諭知沒收（追徵）。固非無見。
二、惟查：㈠法官迴避制度目的有二，其一在確保人民得受公平之審判，
並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突解釋；其二是要求法官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義。故法官迴避制度實乃確保法官公正審判，維繫訴訟救濟本旨所不可或缺，而屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，如有違反，即屬刑事訴訟法第379條第2款所列當然違背法令事由。又為貫徹重大強制處分採取法官保留原則之趨勢與要求，兼顧審查之時效性與專業性，民國105年6月22日法院組織法第14條之1第1項增訂：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院。」同時於第 2項規定：「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」上開條文係照立法院黨團協商通過，該協商之審查會通過條文（委員顧立雄等31人擬具「法院組織法第14條之 1條文草案」）對照表之說明載稱：「為維護法官之中立性要求，貫徹公平審判之法官迴避制度的本旨，強制處分審查法官不應同時或隨後擔任本案審理之法官。爰參酌司法院釋字第392號、第631號解釋之意旨，並參照外國立法例，新增第2項之迴避規定。」足見該第2項規定乃係因應法官曾參與先前偵查中強制處分之程序，而對案情有所知悉並作成決定，恐有預斷，為維護法官之中立性，並貫徹公平審判原則，所增列應行迴避之特別規定，核屬刑事訴訟法第379條第2款所稱「依法律」應迴避之法官，如未迴避而參與審判，自屬違法。
卷查，本案原審法院審判長曾參與本案上訴人偵查中聲請羈押抗告案件（原審法院102年度偵抗字第967號）之審核，並作成決定，嗣其未依法迴避猶參與本案之審判，依上開說明，於法未合。
㈡刑事妥速審判法第9條第 1項規定，除第8條情形外，檢察官
或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、判例（即原法定判例之法律見解）者為限，所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知無罪者為限。基於刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，並稽諸該法第9條第1項之規範目的，為維護法規範體系之一貫性，且基於尊重當事人一部上訴權，以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理，就第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形，採取體系及目的性限縮解釋，認該不另為無罪諭知部分，已非第三審審理之範圍，並無審判及上訴不可分規定之適用，而限縮案件單一性之效力。換言之，於此情形，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，倘本院就上訴部分撤銷發回更審時，自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要，庶免該部分懸而未決，以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。
此為本院最近所持之見解。
依卷載，本件檢察官起訴上訴人違反銀行法第29條規定，涉犯同法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪及（修正前）刑法第339條第1項詐欺取財罪，第一審及原審更一審審理後，均就違反銀行法部分為科刑之判決，另認為被訴對被害人王金陽、張崑宗、駱玫秀、王朝正、詹振芳、謝麗惠、林吳紀子、張如君、闕淑女（下稱王金陽等 9人）詐欺取財罪嫌部分，不能證明犯罪，因起訴意旨認與違反銀行法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，於理由內說明不另為無罪之諭知。嗣僅上訴人就該更一審判決有罪部分提起第三審上訴，依上開說明，該不另為無罪諭知部分即已確定，不生移審效果。本院 106年度台上字第3872號判決依舊有見解，於理由說明該不另為無罪諭知部分基於審判不可分原則，併予發回等旨，與本院現行見解不符，該部分說明自無拘束力。乃原審就上開已確定（被訴對王金陽等 9人詐欺取財罪嫌）部分猶予以論罪科刑，自非允洽。
㈢科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事
實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。依事實欄及附表（下稱附表）三編號13之記載，上訴人自行或透過王金陽（另案判決無罪確定）等人，以所示詐術方法招募投資人參與「博瑞外島金融集團」（下稱博瑞集團）海底打撈投資計畫，致林吳紀子陷於錯誤，投資新臺幣（下同） 224萬元，因而詐得並非法吸收該資金。理由說明依憑林吳紀子及王金陽之供述，佐以投資發給之個人銷售（介紹）佣金係當日結算、當日領取，林吳紀子所稱投資金額中30萬元及 150萬元部分，顯係扣除其應得佣金後之金額，而上訴人招攬之投資金額最少為16萬元，超過 212萬元後為16萬元最小倍數為 224萬元，至於回饋金32萬元，不影響實際投資金額之認定，因認林吳紀子之投資款為 224萬元等旨（見原判決第15頁第19至28行）。但稽之卷證及原判決引據林吳紀子供述：101年5月間王金陽到我住處說明博瑞集團投資案，我就將投資款交給王金陽，第1次給了30萬元，之後16萬元2次，最後一次是150萬元，共212萬元，但王金陽說可扣除回饋金32萬元，所以該150萬元我只給付118萬元等語（見 102年度偵字第 465號卷第130、131頁），倘若無訛，依所載回饋金不影響投資金額之認定，則林吳紀子係明確指述歷次交付款項及總投資金額為 212萬元，且除末筆投資款外，未言及其餘各次有何扣除回饋金或介紹費、獎金之情事，原判決之判定與林吳紀子之供述，已難謂相合。又依附表三記載，林吳紀子介紹之投資人僅編號14之謝麗惠（見原判決第64頁），其於101年6月15日至同年7月20日陸續投資208萬元，如所載無誤，謝麗惠參與投資猶在林吳紀子首次（同年 5月間）付款之後，則林吳紀子首次投資款如何能扣除介紹佣金？亦非無疑。再王金陽於警詢時供稱介紹綽號「阿姑」之林吳紀子參加投資，其可補提相關文書資料（同上卷第21、23頁），據其嗣後提出手寫之記帳單所載林吳紀子之投資時間及金額等情形（同上卷第48頁），亦與原判決之認定未盡相符。凡此，攸關上訴人非法經營銀行收受存款業務即吸收資金額之認定，原判決未詳加釐清及為必要之說明，逕認林吳紀子之投資金額為224 萬元，容有理由不備及與卷證資料不相適合之違誤。
㈣本件關於犯罪所得沒收所適用之107年 1月31日修正、同年2
月2日施行之銀行法第136條之 1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」所稱之犯罪所得，固包括「為了犯罪」而賺取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益（例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費），此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長（例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值）。而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而，所稱「被害人或得請求損害賠償之人」係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人，可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人。故得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非直接取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明。
本件原判決主文關於沒收部分，諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾捌萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」而依事實欄之記載，係認定上訴人將所收取之投資款，或交由郭鑫滔（與下載蘇庭寬，均另案通緝中）指派收款之劉子葵、「阿胖」等人，或親自攜往大陸地區交付蘇庭寬等人，其因此獲有26萬元之報酬。理由內說明依目前卷證，尚無從證明收受之投資款最終流向上訴人，故上訴人可實際支配處分之利得，除自直接下線（即溫清津、蔣延祿及虎大軍）所獲取之佣金（即投資人投資金額之10％）共 8萬元外，另有自蘇庭寬等人處所收受之「公司補助」18萬元，該18萬元屬上訴人所有，且尚未賠償其他被害人，審酌本案犯罪所得是否尚有其他應發還被害人或請求損害賠償之人，尚屬不明，乃依銀行法第136條之1規定諭知沒收、追徵等旨（見原判決第51頁第17、18、27至末行、第52頁第2行、末行至次頁第7行）。惟所稱「公司補助」之性質為何？係直接來自非法吸金，而屬「產自犯罪」所取得之利益，抑或係非法經營銀行業務所取得之對價，而屬「為了犯罪」所取得之報酬？如屬後者，即無上開被害人權利優先保障原則之適用。原判決未遑究明，逕同時諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」難認允當。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由將上訴人犯罪所得總額誤載為29萬 2,000元（見原判決第52頁首行）。案經發回，應併注意及之，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球法 官 楊 力 進法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 9 月 1 日