最高法院刑事判決 110年度台上字第3039號上 訴 人 歸曉惠選任辯護人 李衣婷律師
黃士龍律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年9月30日第二審判決（109年度原上訴字第39號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2717、2720、8424號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人歸曉惠之上訴意旨：
(一)本案發生時，其係屏東縣三地門鄉（下稱三地門鄉）鄉長，依證人蘇○鳳（係三地門鄉清潔隊隊長）、劉○宏、韓○寬、孫○譓（原名孫○慧）之陳述，其於有鄉公所人事主任兼辦政風之劉○宏在場之主管會報上已不避諱提及陸續收到縣府政風處來文要求說明9筆清潔規費之事；其於知悉出納孫亞譓款項未入庫時，即指示秘書韓○寬向劉○宏詢問如何處理孫○譓侵占公款案，劉○宏已因韓○寬之告知而知悉孫○譓侵占公款案，至劉○宏後續循何流程通報或處理，非其職掌；其曾建議孫○譓就其侵占公款之事找政風人員處置；其於鄉公所重要主管皆已知悉孫○譓侵占公款案情況下，不曾指示下屬不得舉發或庇護孫○譓，亦未對孫○譓承諾補繳虧空金額後即不予舉發等情；可證明其無不為舉發之犯意。原判決不採認上情，亦未說明何以不足採之理由，有理由不備之違誤。
(二)證人蘇○○（時任三地門鄉公所主計主任，經第一審判處罪刑後，因撤回第二審之上訴而確定）證述其係自行決定採用無法查出侵占公款之「主計系統」查核孫○譓所侵占之清潔規費，非受其之指示，原判決認其指示蘇○○自「主計系統」查核，有證據上理由矛盾之違法。
(三)原判決引用孫○譓於法務部廉政署人員詢問（下稱廉詢）時所為之部分供述，認定其於「民國105 年11月30日前某日」，已明確知情孫○譓侵占清潔規費及幼兒保育費貪污有據。然依孫○譓、韓○寬、劉○宏於第一審之證述，顯示孫○譓有在屏東縣政府政風處於105 年12月15日來函調查之後，始向其坦承有挪用公款之可能，其在此之前尚無舉發貪污之義務。原判決就此未說明何以不可採之理由，自有理由不備之違誤。
(四)其於廉詢及偵查中認罪，係基於孫○譓坦承侵占公款及其未向政風或檢調單位告發之事實基礎，並非坦認其有明知貪污不為舉發之犯意；證人林○瑋（於105年6月20日接任三地門鄉公所出納，原判決有部分誤寫為林○偉、林○緯）之證言僅及於對孫○譓似未將清潔規費入帳，而有105 年11月18日之簽呈，並未及於其亦知情孫○譓何時與其面談，或其何時知悉孫○譓侵占公款；至通訊軟體LINE截圖訊息，未提及孫○譓有坦承挪用公款之內容。均無以證明其何時得知孫○譓侵占貪污。原判決引各該證據認定其係於105 年11月30日前之某日得知孫○譓侵占貪污有據，有證據上理由矛盾之違法。
(五)依林○瑋、蘇○○、孫○譓之證述，孫○譓侵占之幼兒園保育費及代辦費新臺幣（下同）24764 元，並非林○瑋主動察覺，105 年11月18日簽呈亦未提及，孫○譓更未向其坦承，係於屏東縣政府發文查帳後，其指示蘇○○查帳發現，即命孫○譓補繳入庫，足見其無縱容貪污而不為舉發之犯意。原判決認定林○瑋持105 年11月18日之簽呈向其報告之內容含括費用部分，認其有縱容貪污而不為舉發之犯意，應有證據上理由矛盾之違法。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處其犯直屬主管長官不為舉發所屬人員貪污罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：上訴人於廉詢、偵訊中之自白，有證人林○瑋、孫○譓之證述、林○瑋
105 年11月18日之簽呈、上訴人與孫○譓間之LINE通訊內容及江○萍與上訴人、上訴人與蘇○○間之通話錄音譯文等證據為補強佐證，與事實相符，可以採信；其於接獲林○瑋簽報後至同年11月30日前某日，明知下屬侵占公款貪污有據，不為舉發；其有本件之犯意與犯行；其否認犯罪之辯解，不可採；均已依據卷內資料予以指駁及說明。
四、按貪污治罪條例第13 條第1項犯罪之成立，係以直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據而予以庇護或不為舉發為構成要件。原判決依證人林○瑋之證述、陳○珍、江○萍（依序為三地門鄉清潔隊技工、幼兒園護士）、孫○譓、蘇○○之證述及林○瑋105 年11月18日之簽呈暨卷內其他相關證據資料，敘明鄉公所每月之清潔規費、幼兒園保育費及代辦費之繳款入庫流程均甚固定、清楚，權責分明，縱非經辦業務之人即可查知；上訴人身為鄉長，寧捨承辦人已敘明之簽呈及口頭報告，及可輕易查明之「出納系統」進行查核，於10
5 年11月30日之前孫○譓亦已明確向其坦認侵占公款，其係孫○譓之直屬主管長官，明知孫○譓不論侵占金額實際若干，均屬貪污有據，竟不循正常機制，知會政風室辦理或通知機關內政風體系通報或向檢調單位舉發不法，反而僅指示蘇美蓮查明侵占數額，供孫○譓補繳，又同意蘇○○將9 筆清潔規費明細表抽掉，使清潔隊繳納金額與主計帳目相符之作法，因認上訴人主觀上明知所屬孫○譓貪污，故不為舉發，並無不合。上訴人於劉○宏在場之主管會報上提及陸續收到縣府政風處要求說明清潔規費來文之事、指示韓○寬向劉信宏詢問如何處理孫○譓侵占公款案、建議孫○譓就其侵占公款之事找政風人員處置、其不曾指示下屬不得舉發或庇護孫○譓、未對孫○譓承諾補繳虧空金額後即不予舉發等情，均非屬上訴人本於「直屬主管長官」身分對於所屬貪污之正式舉發行為，且劉○宏並非孫○譓出納業務之「直屬主管長官」，亦未於相關舉發貪污簽呈之流程與主管會商參與其事，縱此所指各情屬實，於事實認定之結果並無影響。此等上訴之指摘，均非屬上訴第三審之適法理由。
五、原判決說明依林○瑋於偵查中之證述，其於105年6月20日至30日接交原孫○譓承辦之出納業務時，已發覺包括9 筆清潔規費等款項有異，經質問孫○譓及進一步查證未獲澄清，且不符出納管理手冊繳納費用期限之規定，乃上簽及口頭報告懷疑9筆清潔規費遭侵占，並口頭報告1筆105年4月份之幼兒保育費及代辦費有交代不清情事，惟上訴人收下簽呈未予批核，僅承諾會處理後即無下文，迄至106 年5、6月間研考科才拿出該簽呈等情（見原判決第8 頁）。上開林○瑋所述之「幼兒園保育費及代辦費24,764元」部分屬105年4月即應依規定入帳國庫之款項，上訴人迄同年11月間獲悉該費用有入庫異常之情形，以其身任一鄉之長，且孫○譓已有104年2月2日至105年1月12日間跨年度之另9筆清潔規費遭侵占之事實，客觀上對此逾期已久未依規定入庫之幼兒保育費及代辦費，其明知亦遭侵占，核屬有據。原判決係依憑林○瑋親送105年11月18日簽呈時，就「幼兒園保育費及代辦費24,764 元」向上訴人口頭報告孫○譓亦有交代不清情形，且互核證人江○鳳（時任幼兒保育費及代辦費之承辦人）之證述及上訴人各與江○萍、蘇○○間之通話錄音譯文等證據資料，認上訴人主觀上係為避免屏東縣政府政風處調查發現孫○譓侵占公款之情事，乃不為舉發，而要求江○萍另行製作105 年12月份之繳費明細予以入帳彌平帳目等情，尚無證據上理由矛盾之情形。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
六、刑事訴訟法第310條第2款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言，如非此項有利於被告之證據，本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不足採納之理由，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已說明所採用之孫○譓於廉詢中向上訴人坦承挪用清潔規費時間點之部分陳述，係以卷內上訴人與孫○譓間
105 年11月27日、同年11月30日之LINE對話內容為其佐證（見原判決第9頁），因認上訴人於「105年11月30日前之某日」明知孫○譓侵占清潔規費及幼兒保育費、代辦費，尚無不合。未就孫○譓、韓○寬、劉○宏審理中所為孫○譓係屏東縣政府政風處於105 年12月15日來函調查後，方向上訴人坦承挪用公款之證述，說明何以不採之理由，並無理由不備之違法。
七、依卷內蘇○○廉詢中之證述，其係自行決定採用「主計系統」查核孫○譓所侵占清潔規費數額，非因上訴人之指示。原判決理由說明「（上訴人）『指示』蘇○○自無法正確查出孫○譓侵占多少公款之主計系統查核」之語，雖有與卷證不合之處，惟蘇○○以主計系統查核究係自行或上訴人指示，於判決結果顯不生影響，原判決縱除去該部分有瑕疵之敘述，依其所引其他證據資料，仍應為相同之事實認定，基於無害瑕疵審查原則，尚不構成撤銷之理由。
八、原判決從形式上觀察，無違背法令之處。上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使及原判決已說明或於判決無影響之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 10 月 12 日