最高法院刑事判決 110年度台上字第3041號上 訴 人 方碩堂選任辯護人 沈志成律師
陳金圍律師上 訴 人 王國銘選任辯護人 張進豐律師
謝俊傑律師白丞哲律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月9日第二審判決（109年度上訴字第762 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第7347號、106年度偵字第2404、2592號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於方碩堂有罪及王國銘有關原判決附表二編號１、３至
５、７至９部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人方碩堂有罪及上訴人王國銘有關原判決附表〔下稱附表〕二編號1、3至5、7至9）部分：
一、本件原判決：㈠撤銷第一審關於方碩堂部分之科刑判決，改判仍論處方碩堂
：①共同犯如附表一編號1至3所示公務員對於職務上行為收受不正利益3罪刑（各處有期徒刑3年7月，均褫奪公權5年）；②共同犯如附表一編號4 所示公務員對於違背職務上行為收受不利益罪刑（處有期徒刑5年，褫奪公權5年）；③定應執行有期徒刑7年6月，褫奪公權5 年，並為相關沒收（追徵）之宣告（另被訴如附表八編號1、4、5 之對於主管或監督事務圖利、公務員對於職務上行為收受不正利益、洩漏國防以外機密等部分，均經第一審判決無罪確定；被訴如附表八編號2、3之公務員利用職務上機會詐欺取財、公務員對於職務上之行為收受不正利益部分，均經原審維持第一審之無罪判決，駁回檢察官之第二審上訴；均已確定）。
㈡撤銷第一審關於王國銘如附表二編號1、3至5、7至9 部分之
科刑判決，改判仍對王國銘：①論處犯如附表二編號1、8所示公務員對於職務上行為收受賄賂及不正利益2 罪刑（其中附表二編號1部分為共同正犯、編號8部分為單獨正犯。依序處有期徒刑2年1月、7年1月，均褫奪公權5 年）；②論處共同犯如附表二編號4、5所示之公務員對於職務上行為收受不正利益2罪刑（各處有期徒刑1年11月，均褫奪公權5 年）；③依想像競合之例，從一重論處如附表二編號3、7所示公務員對於違背職務上行為收受賄賂及不正利益2 罪刑（附表二編號3 部分，係以一行為觸犯公務員對於違背職務上行為收受賄賂及不正利益罪、行使公務員登載不實公文書罪；附表二編號7 部分，係以一行為觸犯公務員對於違背職務上行為收受賄賂及不正利益罪、幫助共同意圖影響決標價格而以協議使廠商不為價格之競爭罪；分別處有期徒刑5年、5年1 月，均褫奪公權5年）；④共同犯如附表二編號9所示公務員對於違背職務上行為收受不正利益罪刑（處有期徒刑2年7月，褫奪公權5年）；⑤定應執行有期徒刑12年，褫奪公權5年，並為相關沒收（追徵）之宣告（另被訴如附表十編號3 之洩漏國防以外機密部分，經第一審判決無罪確定。又被訴如附表十編號1、2之公務員對於職務上之行為收受不正利益2 次部分，均經原審維持第一審之無罪判決；被訴如起訴書犯罪事實欄一㈣3 所載之洩漏國防以外之秘密部分，經第一審、原審均不另為無罪之諭知；均已確定）。固非無見。
二、惟查：㈠稱公務員者，為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關
而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2項第1款定有明文。其中「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上之「身分公務員」；其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關；又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可；至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內，依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」。則公務員如何具有「法定職務權限」，即該公務員執行職務究係依據何種法律明文、法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，或機關內發布之行政規章等情，自應於判決之事實欄言明認定，並於理由說明其所憑之證據及認定之理由。
⒈本件原判決認定方碩堂原任交通部基隆港務局蘇澳港分局港
埠工程所技師，自民國101年3月起因臺灣港務股份有限公司改制，擔任臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司（下稱基隆港務分公司）蘇澳港營運處（下稱蘇澳港營運處）之督導兼工務科經理，負責蘇澳港區業務之營運及工程業務之督導；王國銘原於交通部基隆港務局蘇澳港分局工程處擔任技術士，自101年3月起，擔任蘇澳港營運處工務科技術員，負責蘇澳港營運處內未達新臺幣（下同）10萬元小額工程採購案及方碩堂指示承辦之工程採購案；2 人均為依法令服務國家所屬機關，具有法定職務權限之公務員乙節（見原判決第 2至3 頁），固於理由欄乙、壹、三、㈠內敘明係以方碩堂、王國銘之自白為據，並說明我國航港管理包含行政監理與港務經營，依100年11月9日制訂、101年3月1 日施行之「國營港務股份有限公司設置條例」，雖採取政企分離制度，將航政管理交由交通及建設部航務局處理，商港經營則委由政府獨資成立之港務公司經營，但在改制前原已具身分公務員者，同條例第14條第1 項亦明文規定，港務公司成立之日，隨同業務轉調港務公司，依原適用之公務人員任用法律繼續任用人員，仍具公務人員身分，適用原機構之組織法規，於首長以外之職務範圍內，依規定辦理陞遷及銓敘審定，因認其
2 人取得身分公務員資格係基於國營港務股份有限公司設置條例第14條第1項之旨（見原判決第58頁）。
⒉然：①依卷附方碩堂之基隆港務分公司簡歷表，方碩堂係自
101年3月1 日起為蘇澳港營運處督導，綜理該處「業務科」業務（見調查卷一第23頁），原審認定方碩堂係自101年3月起擔任蘇澳港營運處之督導兼「工務科」經理，即與卷存證據不符，而有可議之處。又方碩堂陳稱：其是因資深處長王坤池口頭指派，自103年1月1 日起代理工務科經理職務等語，如果無訛，此工作指派與基隆港務分公司分層負責明細表所載之「督導以上人員任免遷調案件之處理」，須經基隆港務分公司副總經理核轉，及「經理以下人員任免遷調案件之處理」，仍須由基隆港務分公司副總經理核定之規定，似有不符。且蘇澳港營運處資深處長王坤池之口頭指派，是否為機關長官基於內部事務分配而為之職務命令？亦未見原審說明。原審未為調查釐清，並為必要之說明，即依方碩堂之自白及國營港務股份有限公司設置條例第14條第1 項之規定，認方碩堂係蘇澳港營運處之督導兼工務科經理，而具有法定職務權限，自有調查未明及理由不備之違誤。②依卷附王國銘之基隆港務分公司簡歷表，王國銘係自101年3月1 日起擔任蘇澳港營運處工務科技術士（見調查卷一第40頁）。惟原判決對於王國銘何以負責該營運處未達10萬元之小額工程採購款及受方碩堂指示承辦之工程採購案，係出於前揭何種法律明文、命令或行政規章，未置一詞說明，亦難謂無判決理由不備之違誤。③至於卷附方碩堂、王國銘之蘇澳港營運處人員職掌表各1 份（見調查卷一第25、41頁），雖然分別記載方碩堂為工務科督導，任務職掌為⒈督導工務科各項工程業務、⒉督導辦理業務科各項裝卸營運、資產活化招商等業務；王國銘為工務科技術員，任務職掌為⒈辦理港區工程規劃設計（小型工程）、監造結算工作、⒉上級交辦任務等情。但上開人員職掌表之來源為何？係由何人、何時製作？卷內均未有相關資料可供究明，且與方碩堂所辯：其代理工務科之職務係由該處資深處長王坤池於103年1月1 日指派等情是否相符，均應一併查明。
㈡共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。即共同實行犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實行，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實行一部分，始得為共同正犯。又共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決認定方碩堂與王國銘就犯罪事實（下稱事實）欄一㈠１⑴⑷、一㈢１、一㈢２（即附表一編號1至3、附表二編號1⑴⑷、4、5 ）部分，係共同犯公務員對於職務上行為收受不正利益3罪；就事實欄一㈥（即附表一編號4、附表二編號9⑴ ）部分，係共同犯公務員對於違背職務上行為收受不正利益罪，而分別於事實欄一㈠１之「104 年度蘇澳港航道、迴船池、港池疏濬工程」中⑴⑷部分、事實欄一㈢１之「3 號管制站圍籬及冷氣整修工程等10萬元以下小額工程」及事實欄一㈢２之「105 年度蘇澳港碼頭護舷整修工程」，均記載「方碩堂、王國銘共同基於對於職務上行為收受不正利益之犯意聯絡」接受招待（見原判決第3 頁第28至29列、第4頁第7至8列、第8頁第2至3列、第30至31列）；就事實欄一㈥之「3號崗哨鐵拉門及港區鐵門修復工程、蘇澳港6、7 號水溝蓋整修工程」載明「方碩堂、王國銘共同基於對於違背職務行為收受不正利益之犯意聯絡」（見原判決第15頁第26至27列）。然對於方碩堂、王國銘究如何有共同之犯意聯絡？共同犯意究形成於何時？或分擔何項犯罪行為之實行？均未於理由欄內說明其得心證之理由，此攸關方碩堂、王國銘此部分是否成立共犯上開罪名，原審均未詳予勾稽說明，即認定其2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語（見原判決第60至61頁），自嫌速斷。
㈢制定貪污治罪條例之目的在嚴懲貪污、澄清吏治，是貪污治
罪條例第12條第1 項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或接續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在5 萬元以下者，始得依上開規定減輕其刑。本件事實欄一㈠１⑴至⑷（即附表二編號1 ）王國銘所為公務員對於職務上行為收受賄賂及不正利益部分，依原審之認定，王國銘兩次收受之不正利益分別為1萬4千元、2 萬元，兩次收受之賄賂各為1萬5千元，合計為6萬4千元，並敘明王國銘上開4 次行為係於密切時、地所為，侵害之法益同一，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般觀念難以強行分離，應論以接續犯之一罪等旨（見原判決第60頁）。然王國銘其中2 次收受不正利益部分雖與方碩堂論以共同正犯，依上述之說明，就所得不正利益之計算，仍應合併計算，乃原審竟將所得之不正利益，以王國銘與方碩堂所得各半計算，而認王國銘此部分所得之賄賂及不正利益總額在5 萬元以下，依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑（見原判決第63頁），其適用法則非無研求餘地。
三、從而，方碩堂、王國銘之上訴意旨指摘原判決違背法令，非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於方碩堂有罪，及王國銘有關附表二編號1、3至5、7至9部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即王國銘有關附表二編號2、6）部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦設有明文。
二、查：㈠王國銘不服原判決提起第三審上訴，其之上訴狀並未聲明僅
對原判決關於上開附表二編號1、3至5、7至9 等部分提起上訴，應視為對原判決關於附表二編號2、6所載詐欺取財部分亦提起上訴。
㈡原判決關於附表二編號2、6所載詐欺取財部分，維持第一審
變更檢察官起訴法條（利用職務上機會詐欺取財罪）後，論處王國銘詐欺取財2罪刑（各處有期徒刑4月，均得易科罰金），並為相關沒收（追徵）之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。核此部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第 4款所列之案件；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
㈢綜上，王國銘對原判決關於附表二編號2、6部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 楊 真 明本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 25 日