最高法院刑事判決 110年度台上字第3212號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張秋雲被 告 郭進德上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月30日第二審判決（109年度上訴字第3324號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第30、171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、施用第一級毒品部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、又按：
(一)民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用同條前2 項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。上開所稱「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之法律見解。
(二)毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與嗣修法後已有多元處遇規定可供適當擇用之情形，難以相提並論。適用上自應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇，達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依法條之文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據。為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已統一之法律見解。
(三)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
三、本件原判決以此部分公訴意旨略以：被告郭進德基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 108年12月12日16時30分許，在新竹市○○區○○路0段000 號1樓居處，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次等語，因以被告涉犯毒品條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪嫌起訴。惟經原審審理結果，以被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以88年度毒聲字第291 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒結果，因認有繼續施用毒品傾向，再經苗栗地院以88年度毒聲字第
381 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經苗栗地院以88年度毒聲字第1013號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於88年9月1日停止其處分出所；惟其於保護管束期間又為施用毒品犯行，經苗栗地院以89年度毒聲字第457 號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所續行強制戒治，迄90年6月8日期滿執行完畢出監，其上開停止戒治付保護管束期間所犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第631 號判決判處罪刑確定等情，有原審法院被告前案紀錄表在卷可參。是本案被告被訴於108 年12月12日再為本次施用毒品犯行，距其前開最近1次因施用毒品案件，於90年6月8 日經執行強制戒治完畢，顯已逾3 年。則依前述規定及說明，本案允宜依毒品條例第24條及修正後第20條第3 項規定，由檢察官基於一次性為整體規劃，而重啟處遇程序，視被告個案及所適合之情形，給予「觀察、勒戒或強制戒治」，或「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會。惟檢察官仍依修正前毒品條例第23條第2 項規定，提起公訴，其起訴程序已違背規定，且無從命補正。第一審判決未依修正後之新法，而逕予論處罪刑，尚有未恰，因予撤銷，改判諭知不受理。經核於法即無不合。
四、檢察官上訴意旨謂：本件係毒品條例在本次修正施行前，即經起訴而於109年4月9 日繫屬臺灣新竹地方法院，自無起訴程序違背規定之情。原判決就被告於108 年12月12日再犯本件施用第一級毒品犯行，距其最近1 次犯施用毒品罪經依法觀察、勒戒執行完畢釋放之90年6月8日，已逾3 年，未依修正後第35條之1 規定，依職權裁定送觀察、勒戒（或強制戒治），卻逕為不受理之判決，有不適用法則之違誤等語。係就原判決已為論敘及說明之事項，持憑己見而為相異之評價，揆諸前開說明，難認已符合首揭法定之上訴要件。
五、綜上，應認本件檢察官對於施用第一級毒品部分之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。至被告被訴想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，依該條項規定，既經第一審為科刑判決，原審予以撤銷改判諭知不受理，自不得上訴於第三審法院。檢察官就被告施用第一級毒品重罪部分之上訴，既不合法而從程序上駁回，則其就此施用第二級毒品輕罪部分之上訴，自無從併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
乙、施用第二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、按毒品條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件，本件被告被訴於108年11月21日8時許，在其上址居處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，既經第一審為科刑判決，原審改諭知不受理判決，依該條項規定，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇法 官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 5 月 13 日