最高法院刑事判決 110年度台上字第331號上 訴 人 曹志陽選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師上 訴 人 陳誌豐上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年4月6日、109年4 月30日第二審判決（109年度上訴字第78號、109年度聲字第332 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第14545、16959、18109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
乙、曹志陽部分
一、本件原審於民國109年4月30日所為撤銷第一審關於上訴人曹志陽部分之科刑判決，改判從一重論處曹志陽共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑（另想像競合犯非法持有子彈、恐嚇危害安全及毀損他人物品等罪，此判決下稱原判決A），已載敘所憑之證據及理由。
二、曹志陽上訴意旨略以：㈠、伊在第一審雖曾供稱：「我全部認罪」，然伊亦曾陳稱：「我否認持有槍、彈，其餘都承認」、「全部否認犯罪」等語，則伊所謂認罪究竟是否係承認檢察官起訴之犯罪事實，抑或僅是承認有罪，自非無疑。原判決A 理由卻載稱伊對於犯罪事實在第一審審理時已坦承不諱，顯有證據上理由矛盾之違法；㈡、伊未曾將扣案槍、彈置於自己實力支配之客觀事實，已為原判決A 所認定，倘伊主觀上無占有扣案槍、彈之意思，自難認伊構成持有扣案槍、彈之罪名。由共同被告陳誌豐分別於107年9月15日警詢、同年11月20日偵訊時之供證，可知陳誌豐在案發當日係臨時起意要去案發現場之「尊聖社」、「善義會」開槍，伊與林璋源等人並無糾紛，伊事先將所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱A 車）之車牌更換，是出於陳誌豐之授意，陳誌豐在警詢及偵查中亦證稱：事先並未告訴伊要更換車牌之原因等語，且伊見陳誌豐開槍時嚇一跳，是伊並未親自持有扣案槍、彈，而陳誌豐既係臨時起意，復未告知伊（途中）更換車牌之原因，其指示伊在「尊聖社」、「善義會」停車時，亦未告知原由，則原判決A 逕以伊於陳誌豐起意開槍洩憤前後，2人均相處一地，一同進出，陳誌豐開槍前後A車有更換車牌，以及至「尊聖社」、「善義會」射擊，均依陳誌豐指示停車等由，遽為不利於伊之認定，即嫌證據上理由未備云云。
三、按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。查原判決A 係綜合卷內證據資料及調查證據所得，併採取曹志陽在第一審審理中之自白及警詢、偵查中之不利己供述，暨證人陳誌豐在警詢、偵查及審理中所陳與曹志陽之自白及不利己供述相符部分之證詞，佐以證人即告訴人蘇信源、蘇柏翰、蘇聖閔、林勝賢及證人即
A 車車主紀偉倫等各在警詢中之指證，暨扣案包括手槍、子彈、扳手等物品，與卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、「蘇信源遭槍擊毀損案」勘察採證照片、「尊聖社」與「善義會」之案發現場監視錄影畫面翻拍照片、「林勝賢遭槍擊毀損案」勘察採證照片、臺南市政府警察局善化分局偵辦陳誌豐槍砲案槍枝蒐證照片、監視器分佈位置圖、路口監視器錄影畫面翻拍照片、以及其他與曹志陽之自白和不利己供述相符之有關證據資料（見原判決A 理由欄貳之一㈠所列），依法認定曹志陽有其事實欄所載，於案發當日受陳誌豐之邀，知情而與陳誌豐共同非法持有具有殺傷力之扣案制式手槍（本案並查無證據足證曹志陽知悉該槍枝屬制式手槍）及子彈，並由曹志陽駕A 車，依陳誌豐之指示，一同至臺南市案發地點即蘇信源所有、址設臺南市善化區東勢宅49之3 號對面之「尊聖社」前停車，由陳誌豐持上開槍、彈，自副駕駛座朝「尊聖社」擊發數顆子彈，致蘇信源所有該社鐵皮屋牆壁、停放在該處前之蘇聖閔所有車牌號碼000-0000號自小客車之車窗擋風玻璃、後車廂板金、蘇柏翰所有車牌號碼00-0
000 號自小客車後車箱板金及後車輪均受毀壞，並使蘇信源心生畏懼；曹志陽嗣接續駕駛A 車，與陳誌豐共同持前開槍、彈，至同上市區○○路○○號之「善義會」神壇，陳誌豐再自副駕駛座朝「善義會」擊發數顆子彈，致林勝賢承租之「善義會」房屋玻璃窗、鐵門、神桌均受有毀壞，並使林勝賢心生畏懼後，即攜帶槍、彈並由曹志陽駕車一同離開現場等犯行，已載敘所憑之證據及理由。並就曹志陽在原審翻供否認犯罪所執：伊係於陳誌豐第1 次在「尊聖社」開槍後，才知其持有槍、彈；陳誌豐在第2 次開槍前，伊亦不知到「善義會」後會再開槍，兩次開槍地點相距很近，伊本以為是要離開善化前去臺中云云，及辯護人為其辯護稱：曹志陽受陳誌豐之邀，以為是要到臺中，詎陳誌豐臨時說要去善化找人，曹志陽始駕車載陳誌豐並依其指示至善化「尊聖社」及「善義會」，對陳誌豐要持槍射擊一事，事前並無所悉，是曹志陽對該犯行與陳誌豐並無犯意聯絡及行為分擔等各項辯解，如何認皆不足採取，亦依卷內證據資料詳予指駁及說明。復依確認之事實，說明曹志陽與陳誌豐之間，就攜帶具有殺傷力槍枝及子彈犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯之憑據。所為論斷，核無悖於經驗法則與論理法則，且有卷內證據資料可資覆按，亦無調查證據未盡、適用證據法則不當之違誤，核屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
四、稽之卷內資料，第一審於準備程序中，已由檢察官依法陳述曹志陽所涉嫌之犯罪事實及所犯法條（均包括違反槍砲彈藥刀械管制條例部分），經受命法官訊問：「對於所犯罪名及訴訟上權利是否知悉？」時，曹志陽答稱：「暸解」；嗣其在第一審審判程序時，雖一度否認持有槍、彈，但旋又明白表示：「我『全部』認罪」，均有各該筆錄在卷可參，則原判決A 說明：曹志陽曾經在第一審審理時坦承不諱等詞，即屬有據。雖曹志陽嗣在原審翻供否認共同非法持有槍、彈，亦經原判決A 依其調查證據之結果，予以指駁及說明，自無判決理由不備及理由矛盾之違法可指。
五、曹志陽上訴意旨置原判決A 之明白論敘於不顧，仍執陳詞，再事爭辯，並徒憑己見，對原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，漫事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認曹志陽關於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、非法持有子彈部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又曹志陽非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及非法持有子彈等重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而從程序上駁回，則與該2 罪具有想像競合犯裁判上一罪關係之恐嚇危害安全及毀損他人物品等罪部分，既經第一、二審均為有罪之認定，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則併予審理，亦應併從程序上予以駁回。
丙、陳誌豐部分
一、按上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴者，喪失其上訴權；第二審法院認為上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第354條前段、第359條、第362條前段、第367條前段，分別定有明文。倘當事人撤回上訴後又聲明不服，請求再為審判者，第二審法院應依刑事訴訟法第367 條前段規定，以判決駁回其上訴。再按撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果不同，被告撤回上訴既係出於自由意志而為之意思表示，於被告撤回上訴後，受理上訴之法院，自不得就該已撤回之上訴，再為裁判。
二、本件原審於109年4月6日所為之判決（下稱原判決B）以：
(一)上訴人陳誌豐因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，經檢察官提起公訴，由臺灣臺南地方法院於108年11月21日，以108年度訴字第302 號判決（下稱第一審判決），從一重論處陳誌豐共同未經許可持有手槍罪刑（另想像競合犯非法持有子彈罪）及恐嚇危害安全罪刑（另想像競合犯毀損他人物品罪），並諭知相關沒收及所處罰金如易服勞役之折算標準，暨就所處有期徒刑部分，定其應執行之刑。陳誌豐不服第一審判決，提起第二審上訴。惟原審於109年2月20日行準備程序時，陳誌豐於其辯護人在場辯護之情形下，當庭表明「我要撤回本件上訴」，且當庭提出撤回上訴聲請書，有該聲請書附卷可憑。
(二)嗣陳誌豐於109年2月24日另出具「刑事聲請異議狀」，而紬繹該書狀內容係不服第一審判決，主張：伊於109年2月20日在原審法院準備程序中雖具狀撤回上訴，然是時伊因罹患精神疾病，對外界事務全然缺乏判斷力，而無自由決定之能力，伊上開撤回上訴並非本意，請准予繼續審判等旨。
(三)惟查：「陳員（誌豐）於收容期0生活作息正常，因憂鬱症、焦慮症及失眠定期於本所奇美醫院精神科健保門診就醫，持續服藥治療中」等情，有法務部矯正署臺南看守所（下稱臺南看守所）103年3月17日函及檢附之就醫紀錄在卷可參。
是陳誌豐雖罹患憂鬱症、焦慮症及失眠等精神疾病，惟已定期在臺南看守所奇美醫院精神科健保門診就醫，且持續服藥治療中，收容期0生活作息正常。再稽之陳誌豐於原審上開準備程序期日，當庭陳明其上訴意旨為認罪，並稱第一審量刑過重；嗣於原審提示臺灣高等法院被告前案紀錄表予陳誌豐及其辯護人後，陳誌豐除明確供承其因前案於100年12月1日有期徒刑執行完畢外，並表明前揭撤回本件上訴之旨，且在撤回上訴聲請書上親自簽名等情。是陳誌豐撤回本件上訴時，雖罹患上開精神疾病，惟其心智、思慮、判斷能力尚屬正常，顯係出於自由意志而撤回本件第二審上訴，則其第一審判決，已因其前述合法聲明撤回第二審上訴而告確定，訴訟並已終結。其上訴權既已喪失，仍具狀聲請繼續審判，於法即有未合，且無從命為補正，因而予以駁回等旨。所為論敘，均有卷內證據資料可按，於法亦無不合。
三、陳誌豐提起第三審上訴，上訴意旨僅略稱：伊於原審準備程序期日，當庭表示要撤回上訴等語，是因伊當時患有精神疾病，自我意識無法控制，且伊在臺南看守所收容期間，因空間狹隘，又罹患上開病症，心智、思慮、判斷能力並無法如正常人依意志而為陳述；伊坦承第一審判決認定之犯罪事實，願為所犯之罪行負責，應符合刑法第59條酌減其刑之規定，曹志陽於適用累犯規定加重，再經原審予以酌減其刑後，改判有期徒刑2年8月，伊卻遭判處有期徒刑5年2月，原審量刑顯然失衡，應審酌各情予以從輕量刑云云，除爭執第一審量刑過重外，並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決B 以其所提之第二審上訴，業經合法撤回而認已喪失第二審上訴權，其聲請繼續審判，於法不合等旨，究竟有何違背法令之情形，難認符合首揭法定第三審上訴要件。應認其對非法持有手槍罪（想像競合犯非法持有子彈罪）部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
四、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書規定之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。陳誌豐所犯恐嚇危害安全罪（另想像競合犯毀損他人物品罪）部分，均經第一審為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，既經第二審判決駁回其聲請繼續審判之上訴，即無同條項但書規定之情形，而屬不得上訴於第三審法院之案件。陳誌豐猶一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲法 官 沈 揚 仁法 官 蔡 廣 昇法 官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 1 月 11 日