最高法院刑事判決 110年度台上字第441號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官何明楨被 告 劉建良選任辯護人 李聖鐸律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年5 月27日第二審判決（108 年度上訴字第4192號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第 10231號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號2 至4 所示部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表一編號2 至4 部分）：本件原判決就其附表一編號2 至4 即其事實欄一㈠至㈢部分撤銷第一審之科刑判決，依序改判論處被告劉建良幫助施用第二級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑10月）及轉讓第一級毒品共2 罪刑（均為累犯；各處有期徒刑1 年6 月），並定應執行有期徒刑3 年2月 ，另均為沒收（追徵）之宣告。固非無見。惟查：
審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律加以注
意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷。且證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易，始轉而向上手取得毒品交付買方，再收取價金，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，乃代為購買毒品或合資等幫助施用，或無償轉讓等情形等同視之，前者與後二者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。依卷內資料：
㈠原判決附表一編號2 即其事實欄一㈠部分：
⒈被告雖否認有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟其
於警詢、偵查、第一審及原審時均不否認原判決附表二編號 1之通訊監察譯文係呂雄明要向其購買甲基安非他命之對話，通話後2 人亦有見面（見偵字第10231 號偵查卷第18、238 頁、第一審卷第144 、146 頁、原審卷第144 、211 頁），且於原審時坦承民國107 年9 月14日確有交付甲基安非他命予呂雄明及收取價金（見原審卷第211 頁）。而證人呂雄明於①警詢時稱：「（此2 通【指原判決附表二編號1 之通訊監察譯文】是否為你與劉建良之對話？譯文有無錯誤？）是。沒有」、「（該通話之內容為何意？1、2 個都可以是什麼意思?）要跟他拿毒品安非他命。指1 公克或2 公克的安非他命」、「（後來有無交易成功? 何時、何地? 現場有何人在場? ）有成功。9/14日下午在新北市○○區○○路○○號旁鐵皮屋以新臺幣（下同）1,500 元向劉建良購買1 公克安非他命。有跟我的朋友陳智成跟劉建良」、「（價金如何交付? ）當場交付給他」、「（此次所購買毒品下落如何? ）已經施用完畢，確實是安非他命」、「（本件是你向劉嫌購買? 還是與劉嫌合資購買? 或請劉嫌代為購買? ）我都是直接跟他買」、「（劉嫌取得這批毒品的成本，你知道嗎? ）我不清楚」、「（劉嫌販賣毒品給你，有無賺到利潤? ）應該多少吧」（見偵字第10231 號偵查卷第26至27頁）；②偵查中具結證稱：「（此通【指原判決附表二編號1 第一則之通訊監察譯文】是否為你與被告劉建良之對話？）是」、「（該通話之內容為何意？）也是要跟他買毒品，『要幾個』就是問要幾克。『1 、2 個』是指1 克或2 克。應該是拿了1 克」、「（後來有無交易？何時、何地？）應該是有交易成功，也是○○○區○○路○○號的鐵皮屋交易。見面時間應該是當天凌晨，大概B4通話（指原判決附表二編號1 第二則之通訊監察譯文）後一個小時，也就是107 年9 月14日凌晨 3時許。這次我買1 個也就是1 克安非他命，花了1,500 元，我給他現金，他給我毒品。現場還有陳智成在，因為譯文裡面有講到他，所以我記得，陳智成在的這一次有交易成功」、「（此次所購買毒品下落如何？）已經施用完畢，確實是安非他命」、「（本件是你向被告購買？還是與被告合資購買？或請被告代為購買？）是我向被告購買，不是合資，也不是請他代購」、「（被告取得這批毒品的成本，你知道嗎？）不知道」、「（被告販賣毒品給你，有無賺到利潤？）不知道」（見偵字第10231 號偵查卷第198 至199 頁）。倘若無訛，呂雄明於警詢及偵查中所述，均係以被告亦不爭執之原判決附表二編號 1之通訊監察譯文為依據，甚至有以在場人為判斷，尚非毫無憑藉隨意捏造。呂雄明既已明確表示此部分之甲基安非他命係向被告購得，並非合資購買，亦非代購，且被告亦不否認有交付甲基安非他命及收取價金情事，則是否仍可僅以「被告曾否認有交付甲基安非他命及否認販賣犯行，且呂雄明於警詢、偵查中證稱：伊不清楚被告取得毒品之成本，亦不知道有無賺到利潤等語，以及於第一審證稱：伊是請被告幫忙拿安非他命，因為伊不認識藥頭，有時候被告要去拿甲基安非他命的時候，伊就請他順便幫伊拿，被告應該是沒有賺伊的錢，因為1 公克的甲基安非他命價錢應該不只這樣子等語」，遽指被告並無從中獲利之營利意圖，尚非無疑。
⒉被告自94年間起迭有違反毒品危害防制條例犯罪、執行之前案
紀錄，其對於販賣甲基安非他命係屬重罪，應知之甚稔。參以被告於偵查中所述：「（是否認識呂雄明、林達霖？）認識，是朋友，但因為有拿東西有恩怨，呂雄明找我拿東西，林達霖跟我拿東西還不給錢。東西就是指毒品」（見偵字第10231 號偵查卷第237 頁），又呂雄明於偵查中證稱：「（如何認識被告劉建良？認識多久？）朋友那邊給他修理機車認識。認識一兩年了」、「（與被告熟嗎？常聯絡嗎？）也不是說很熟。就拿毒品才會聯絡」、「（被告綽號？你如何稱呼被告？）『小隻』。我不知道他本名」（見偵字第10231 號偵查卷第196 至
197 頁）及於第一審時證稱：「（你與劉建良如何認識？）在朋友家用摩托車認識」、「（交情很熟嗎？）劉建良有關於摩托車的事情就會來找我」（見第一審卷第190 頁）。如均無訛，則被告與呂雄明間之關係似除毒品交易外，並無其他緊密之情誼。被告何以甘冒遭警查緝、觸犯重罪等風險，耗費時間、金錢，代呂雄明購買甲基安非他命，再親自送至新北市○○區○○路○○號旁的鐵皮屋，亦有待究明。
⒊原審就上開各項疑義未予調查釐清，遽以被告否認犯行、呂雄
明不知被告購買毒品成本及於第一審翻異之證詞，認定被告僅係受呂雄明之委託，代為向藥頭購買毒品後，再交付予呂雄明，其本身並無營利意圖，因而變更檢察官起訴法條，改論被告幫助施用第二級毒品罪（見原判決第5 至6 、8 頁），即嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡原判決附表一編號3 、4 即其事實欄一㈡、㈢部分：
⒈被告雖否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，惟其於警詢、偵查
、第一審及原審時均不否認原判決附表二編號2 、3 之通訊監察譯文係林達霖要購買海洛因之對話，且通話後有見面（見偵字第10231 號偵查卷第16、17頁、第一審卷第144 頁、原審卷第144 、211 至212 頁），並於原審時坦承107 年10月26日、同年11月5 日確有交付海洛因予林達霖及收取價金（見原審卷第211 至212 頁）。而證人林達霖（已改名為林家弘）於①警詢時陳稱：「（此2 通【指原判決附表二編號2 之通訊監察譯文】是否為你與劉建良之對話？譯文有無錯誤？）是。沒有」、「（該通話之內容為何意？）為了跟劉建良購買第一級毒品海洛因」、「（後來有無交易成功？何時、何地？現場有何人進行交易？）這次有交易成功。於107 年10月26日在秀朗追風公園旁的玉清宮（沒有門牌），我將新臺幣1,000 元放在玉清宮的冰箱內，我於107 年10月26日18時去冰箱查看就有1 小包海洛因（重量不清楚）了」、「（價金如何交付？）我那時候將現金新臺幣1,000 元直接放在冰箱內讓他拿走」、「（此次所購買毒品下落如何？）已經施用完畢，確實是海洛因」；「（此通【指原判決附表二編號3 之通訊監察譯文】是否為你與劉建良之對話？譯文有無錯誤？）是。沒有」、「（該通話之內容為何意？）要過去他那邊跟他購買毒品海洛因」、「（後來有無交易成功？何時、何地？現場有何人在場？）交易有成功。107 年11月5 日在秀朗追風公園旁的玉清宮（沒有門牌），我將新臺幣1,000 元放在玉清宮的冰箱內，我於107 年11月
5 日12時去冰箱查看就有1 小包海洛因（重量不清楚）了」、「（價金如何交付？）我那時候將現金新臺幣1,000 元直接放在冰箱內讓他拿走」、「（此次所購買毒品下落如何？）已經施用完畢，確實是海洛因」、「（本件是你向劉嫌購買？還是與劉嫌合資購買？或請劉嫌代為購買？）我直接跟劉嫌購買」、「（劉嫌取得這批毒品的成本，你知道嗎？）不知道」（見偵字第10231 號偵查卷第36至37頁）。②偵查中證稱：「（是否會向被告購買或拿取毒品？）會跟他購買毒品」、「（購買或拿取毒品之方式？價額？）打電話聯絡。我都買500 元或1,
000 元海洛因」、「（此通【指原判決附表二編號2 之通訊監察譯文】是否為你與被告劉建良等人之對話？）是。……C7【指原判決附表二編號2 之通訊監察譯文】是與劉建良的對話」、「（該通話之內容為何意？）也是要跟他購買毒品，叫他放在冰箱內」、「（後來有無交易？何時、何地？）這次有交易成功。打完電話以後，過一兩小時以後就過來，自行把毒品放在冰箱裡，我事前就有把錢放在冰箱，我們沒有見面。此次購買差不多1,000 元」、「（此次所購買毒品下落如何？）已經施用完畢，確實是海洛因」；「（此通【指原判決附表二編號
3 之通訊監察譯文】是否為你與被告劉建良之對話？）是」、「（該通話之內容為何意？）也是要跟他買海洛因，錢也是先放冰箱」、「（後來有無交易？何時、何地？）這次有交易成功，打完電話過一陣子就把錢放冰箱，差不多12時許，我再去看冰箱就有海洛因。一樣沒有看到他本人」、「（此次所購買毒品下落如何？）已經施用完畢，確實是海洛因」、「（本件是你向被告購買？還是與被告合資購買？或請被告代為購買？）是我向被告購買，不是合資，也不是請他代購」、「（被告取得這批毒品的成本，你知道嗎?）不知道」（見偵字第10231號偵查卷第212 至213 頁）。倘若無訛，林達霖於警詢及偵查所述，均係以被告亦不爭執之原判決附表二編號2 、3 之通訊監察譯文為依據，並非毫無佐證，且互核相符，並無出入。林達霖既已明確證稱就此二部分之海洛因係向被告購得，且被告亦不否認有該等交付海洛因及收取價金情事，是否仍可僅以「被告曾否認有交付海洛因及否認販賣犯行，暨林達霖於警詢及偵查中證稱：伊不知道被告取得這批毒品的成本，不知道被告有無賺到利潤等語，暨其於第一審證稱：伊問被告有無在用（毒品）的時候，被告沒有說他在賣，他說可以湊在一起拿比較划算，就伊的了解，被告所提供給伊的毒品是他湊在一起拿的，通知伊表達需要毒品的時候，被告大既要1 、2 小時才可以提供毒品給伊等語」，即指被告就此二部分並無營利意圖，實非無疑。
⒉被告自94年間起迭有違反毒品危害防制條例犯罪、執行之前案
紀錄，對於販賣海洛因係屬重罪，亦應知之甚稔。參以被告於偵查中供稱：「（是否認識呂雄明、林達霖？）認識，是朋友，但因為有拿東西有恩怨，呂雄明找我拿東西，林達霖跟我拿東西還不給錢。東西就是指毒品」（見偵字第10231號偵查卷第237 頁），又林達霖於偵查中證稱：「（如何認識被告劉建良？認識多久？）朋友介紹認識的，認識大概1 年多」、「（與被告熟嗎？常聯絡嗎？）還好，去年比較常聯絡」（見偵字第10231 號偵查卷第210 頁）及於第一審時證稱：「（是否認識在庭的被告劉建良？）認識，我與他是朋友」、「（平常是否常聯絡？）自從認識他來幫我裝監視器後，就比較有聯絡」（見第一審卷第193 頁）。如均無訛，被告與林達霖間之關係似除毒品交易外，亦無其他緊密之情誼。被告何以甘冒遭警查緝、觸犯重罪等風險，耗費時間、金錢，代林達霖購買海洛因，再親自送至上開玉清宮，待林達霖取走後，再前往玉清宮取款，亦有待究明。
⒊原審就上開疑義未予調查釐清，遽以被告否認犯行、林達霖不
知被告購買毒品成本及於第一審翻異之證詞，認定被告販入與售予林達霖之海洛因成本相同，難認被告有何營利意圖，因而變更檢察官起訴法條，改論被告轉讓第一級毒品2 罪（見原判決第6 至7 、8 頁），亦嫌速斷，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
綜上，檢察官之上訴意旨指摘原判決關於其附表一編號2 至 4
即其事實欄一㈠至㈢部分違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於此部分事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決就此部分有撤銷發回更審之原因。又檢察官已敘明被告於原判決附表一編號2 至4 即起訴書附表編號⑵至⑷部分之犯罪所得，聲請宣告沒收（追徵），然原判決就此部分，未予說明，案經發回，併應注意及之。
貳、上訴駁回部分（即原判決附表一編號1部分）：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
法院不得就未經起訴之犯罪審判；又，除刑事訴訟法有特別規
定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268 條、第379 條第12款，分別定有明文。而犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時，促請法院注意更正，法院亦得依職權查明；惟於犯罪時間更動後之犯罪事實，已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦將隨之變動，即不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力。
㈠依卷附起訴書之犯罪事實欄記載：上訴人「明知海洛因、甲基
安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款明定之第一、二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，於107 年8 月至11月間如附表所示之時間，以其行動電話門號0000000000號與欲購買毒品之呂雄明（使用門號0000000000號）、林達霖（使用門號0000000000號）聯繫，達成買賣第一、二級毒品海洛因、甲基安示他命交易合意後，遂於如附表所示之時間、地點進行交易」。其中附表編號⑴記載：「購買毒品之人：呂雄明；交易時間、地點：107 年8月7 日23時許，在被告位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號之3 居所；交易價格（單位：新臺幣）及毒品數量：1,500 元，重量約1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包；交易方式：
由呂雄明與被告聯繫達成買賣合意後，呂雄明前往完成毒品及價金交付；相關證據：⒈證人呂雄明警詢時及本署偵查中具結指認。⒉被告坦承有交付毒品及收取款項，惟辯稱：收受之款項係呂雄明積欠之賭債云云」等情（見起訴書第1 、3 頁）。
㈡因呂雄明於108 年9 月17日第一審審理時證稱有於警詢及偵查
中說107 年8 月6 日以現金1,500 元向被告購買甲基安非他命一次（見第一審卷第191 頁），蒞庭檢察官乃當庭將上開起訴書附表編號⑴所記載之犯罪時間「107 年8 月7 日23時許」，更正為「107 年8 月6 日凌晨12時許」（見第一審卷第192 頁），而第一審審理後亦認起訴書附表編號⑴之犯罪時間，應為「107 年8 月6 日凌晨0 時許」，係誤載為「107 年8 月7 日23時許」，並就此部分認被告有第一審判決事實欄一㈠所載「於107 年8 月6 日凌晨0 時許，在新北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號之3 居所內，將重量約1 公克之甲基安非他命交予呂雄明，呂雄明當場交付現金1,500 元予被告，以此方式販賣甲基安非他命予呂雄明1 次以牟利，嗣呂雄明於同日凌晨1 時52分許，在新北市○○區○○街○○號前為警查獲，並扣得其甫向被告購入施用剩餘之上開甲基安非他命1 包（驗餘淨重0. 9778公克）」等情，而論被告販賣第二級毒品罪刑（即第一審判決附表一編號1 所示；累犯，處有期徒刑3 年8 月）（見第一審判決第1 、10頁）。
㈢惟經原審審理結果，已敘明：第一審判決與起訴書就此部分之
犯罪事實難認相同，又參酌呂雄明於警詢中關於其在107 年 8月6 日以1,000 元向被告購買甲基安非他命後有被警察查獲之證詞，且其於警詢時係依據其與被告於107 年8 月7 日11時26秒（即呂雄明於107 年8 月6 日為警查獲後）之通話紀錄供稱：這是我與被告之對話，譯文沒有錯誤，我於107 年8 月7 日23時許，有去被告住處以1,500 元購買1 公克第二級毒品甲基安非他命等語，可見呂雄明與被告於107 年8 月間交易甲基安非他命不止一次，且上開107 年8 月6 日凌晨0 時、同年8 月
7 日23時之交易時間、價格等均可明確區分，而檢察官關於被告於107 年8 月間販賣甲基安非他命予呂雄明部分，僅就其中有107 年8 月7 日通訊監察譯文佐證之「107 年8 月7 日23時」部分提起公訴，並未就被告所有涉嫌販賣甲基安非他命予呂雄明之各次行為均列為起訴之犯罪事實。第一審依其調查證據所得，擇其與蒞庭檢察官認為事證明確之部分事實作審判之對象而為判決，然其所認之犯罪事實，與檢察官依憑呂雄明之指證及前揭監聽譯文為佐證，而起訴被告於107 年8 月7 日23時許，以1,500 元價格販賣1 公克第二級毒品甲基安非他命予呂雄明之犯罪事實，顯然不同，自不得逕予更正而為判決。第一審未查，逕就未經起訴之被告涉嫌於107 年8 月6 日0 時許，販賣第二級毒品甲基安非他命部分加以論處罪刑，自有未受請求之事項予以判決之違誤；另就檢察官起訴之被告涉嫌於 107年8 月7 日23時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予呂雄明部分漏未裁判，亦有已受請求之事項未予判決之違誤，而將第一審判決就此部分之判決撤銷；另此部分於第一審之訴訟關係並未消滅，不在其第二審上訴範圍，第一審既未對之判決，即應由第一審就該部分為補充判決等旨（見原判決第9 至13頁），經核並無違誤。
檢察官上訴意旨就原審已說明論斷之事項，依憑己見，以原判
決附表一編號1 部分之犯罪事實已經起訴，任意指摘原判決關於此部分不當，自非合法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 27 日