最高法院刑事判決 110年度台上字第4502號上 訴 人 張晏晨選任辯護人 林東乾律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年1 月12日第二審判決（109 年度上訴字第2935號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第3651號，10
8 年度偵續字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張晏晨有如其事實欄所載，與施學彣共同以行動電話發送販賣第三級毒品之訊息予不特定人，經有意購買者與其等接洽後，上訴人分別於其事實欄一之（一）、（二）所示時、地，交付各次約定販賣之第三級毒品及聯絡用行動電話予謝繼緯、張皓哲，由其等分別前往與陳俊良、潘郁舜交易毒品而取得價金，並從中抽取約定之報酬後，再將所餘價金及行動電話交還上訴人之共同販賣第三級毒品2 次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此2 罪部分之科刑判決，改判仍論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品共2 罪，分別量處有期徒刑3 年7 月及3 年8 月，暨諭知相關沒收及追徵，並就上述
2 罪所處徒刑酌定其應執行刑為有期徒刑4 年，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開2 罪部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：張皓哲於原審審理時已證稱：民國10
5 年10月1 日陳俊良有購買第三級毒品愷他命，其有看到是施學彣把毒品和行動電話交給謝繼緯，謝繼緯收到販賣毒品價金後，把手機和價金交給施學彣等語，足認伊並未參與該次販賣毒品犯行。又張皓哲於偵訊時已更正其於警詢時所證，改證稱：其於警詢時所述錯誤，其實是施學彣與其洽談毒品價格的，毒品及手機也是施學彣給的，販賣毒品之回帳，以及未賣出之毒品及手機，其都一起還給施學彣。其先前於警詢時說是上訴人，是因上訴人與其比較好等語。嗣於第一審審理時亦證稱：105 年10月21日及同年月22日2 次與潘郁舜交易毒品，都是由施學彣拿毒品及手機給伊，伊於開庭時比較緊張，所以說錯了等語。其後於原審審理時亦證稱：施學彣在販售毒品的時候，毒品和聯絡的行動電話，都是施學彣交給伊的等語。卷附原判決附表二所示之通訊監察錄音譯文亦顯示，本件與買受毒品者潘郁舜以行動電話聯絡者為施學彣與張皓哲，足認上訴人與潘郁舜並無聯繫，自未參與本件被訴販賣毒品之犯行。原判決就此未詳為審酌，遽認上訴人有本件2 次販賣第三級毒品犯行，自有違誤云云。
三、惟證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之部分供述及證人施學彣、謝繼緯與張皓哲之證述，以及卷附相關通訊監察錄音譯文等證據資料，認定上訴人有如其事實欄一之（一）、（二）所示2 次販賣第三級毒品犯行。並說明：
張皓哲與上訴人關係既較施學彣好，自無可能故意誣指上訴人販毒，且於第一審審理時無法合理說明其更易前詞，改稱係施學彣交付其手機及毒品之原因（見第一審卷第110 頁），顯見其此部分翻異之證述係迴護上訴人之詞，不足採信。再張皓哲於原審審理時，於上訴人之選任辯護人詢問其於10
5 年10月1 日陳俊良購買愷他命當日，無有看到施學彣把毒品和行動電話交給何人時，答稱：施學彣將毒品和行動電話交給謝繼緯，但其不知謝繼緯去找誰，謝繼緯收到販賣毒品價金後，把手機與價金交給施學彣等語（見原審卷第189 頁），足認張皓哲並不知本件案發當日謝繼緯將施學彣交付予其之毒品交付給何人，自不能排除謝繼緯於同日將毒品交給陳俊良以外之人，故其上開所述，尚不足以採為上訴人有利之認定。況張皓哲上開證述，與謝繼緯證稱：其向上訴人拿取毒品及聯絡用之行動電話，暨於返還價金及行動電話時，只有其與上訴人2 人在場等語（見第一審卷第89至91頁）不符，就上訴人所辯未參與本件2 次販賣毒品犯行云云，何以不可採信，均已依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第6 至7 頁）。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違，自不得任意指為違法。本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執其在原審同一辯詞，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 29 日