最高法院刑事判決 110年度台上字第4530號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方上 訴 人即 被 告 宋羽婷選任辯護人 陳依伶律師上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4月27日第二審更審判決（ 109年度原金上更一字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第4542、6979號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告宋羽婷（下稱被告）有其事實欄所載，與佯為職業軍人之不詳姓名成年男子「某甲」，共同基於意圖為自己不法所有，以及違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之犯意聯絡，偽以承攬軍服製作業務需用資金為由，並約定每40天給付投資額15％至36％不等之高額紅利，經被告出面招攬並由「某甲」透過電話或通訊軟體應對之方式，致使如其附表一所示被害人張安琪、溫美蘭、李瑩瑩、朱美媛、朱美珍及馬興祥（下合稱張安琪等人）陷於錯誤，而分別投資如其附表二所示合計新臺幣（下同） 4,312萬元之非法吸金犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論被告以（民國107年1月31日修正公布，同年0月0日生效施行）銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑4年，並諭知如其附表三所示未扣案犯罪所得合計3,987萬6,400 元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳敘其所憑證據及認定之理由（包括被告於原法院前審及原審均自白非法經營銀行收受存款業務犯行不諱），對於被告否認詐欺取財部分之辯解為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、當事人上訴意旨
㈠、檢察官上訴意旨略以：被告雖於原法院前審與本件大部分被害人就民事損害賠償達成和解，然其等間所成立之調解筆錄均記載：被告若有主動還款意願並持續依調解內容盡力給付，被害人等願宥恕被告，並請求刑事庭法官給予被告改過自新之機會等旨。茲被告並未將其所非法吸收之資金交出以償還被害人等，復未依調解成立內容履行其賠償義務，顯見被告僅係虛以調解成立博取審判之同情而已，其犯後態度不佳，自不得以此作為其科刑之有利考量。乃原審未詳查上情，徒以第一審判決未及審酌被告已與大部分被害人調解成立以使其等取得民事執行名義之有利因素，量刑尚有失當，乃遽予撤銷改判並從輕量刑，殊屬可議云云。
㈡、被告上訴意旨略以：原判決雖認定伊與「某甲」共同為本件非法施詐吸金之犯行，然對於伊與「某甲」之間究有何犯意聯絡及行為分擔，並未說明其認定之憑據及理由，顯有未洽。又銀行法第125條第1項後段關於非法經營銀行收受存款業務而犯罪獲取之財物或財產上利益達 1億元以上之加重處罰規定，旨在處罰危害金融秩序較鉅之非法吸金規模，固應將被害人不論係舊投資到期領回本金後再為同額之新投資，或逕將應領本金直接當作新投資等情形，皆列計為行為人所吸收之資金規模，然本件被害人張安琪等人係將舊投資到期後已領或應領之利息或紅利繼續或重新投資，並非以原先投資之舊本金再度投資，自不應計入伊所吸收之資金規模。原審未予詳查釐清，逕將被害人張安琪等人新投資之已領或應領利息或紅利，均計為伊非法吸金之金額，且列為伊之犯罪所得，洵屬違誤，復據以為量刑之基礎，自亦失當云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且刑罰之量定亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則，另關於犯罪所得之義務沒收暨追徵於法亦無不合者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑被告供承非法收受被害人張安琪等人之投資款，並約定給付與本金顯不相當之紅利等情，復肯認證人張安琪等人所陳稱之投資本金與紅利（息）金額，以及其等所提具之收據、借據、本票、保管條暨匯款收執聯等單據無誤，佐以卷內其他相關證據資料，且說明略以：依張安琪之證言，張安琪與「某甲」間有數次電話聯絡，且「某甲」得以在關鍵時刻，於電話中或通訊軟體上應答張安琪關於承攬軍服製作事宜之詢問，復有張安琪於接聽「某甲」電話後，抄寫「某甲」身分為「陸軍上校陳俊吉」之紙條可稽，足以證明「某甲」為被告之共同正犯等旨（見原判決第 8頁第24至26行及第10頁第5至7暨16至21行），因認被告確有本件被訴違反銀行法非法經營收受存款業務之犯行，且與「某甲」間對於上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，已詳述其憑據及理由；復敘明其量刑係以被告之責任為基礎，並依刑法第57條所列各款之規定，審酌被告非法施詐經營銀行收受存款業務之犯罪動機、手段、目的與所生危害，犯後坦承非法吸金犯行，且已與大部分被害人達成民事賠償和解，然無財力履行賠償義務暨其他相關一切情狀，而量處有期徒刑
4 年之理由（見原判決第16頁第12至20行）；另說明略以：依卷證資料顯示，被告並未將所收受之本件犯罪所得分配予「某甲」，扣除已實際合法發還各該被害人之部分後，核計屬於被告之未扣案犯罪所得合計為3,987萬6,400元，應依銀行法第136條之1及刑法第38條之1第3項之規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨綦詳（見原判決第18頁第26行至第19頁第30行）。核原判決之採證認事尚與經驗、論理及相關證據法則無違，所量處之刑復未明顯違背公平、比例及罪刑相當原則，關於犯罪所得之沒收暨追徵，於法亦無不合。檢察官及被告上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其等上訴俱為違背法律上之程式，均應駁回。又檢察官及被告對於非法經營銀行收受存款業務罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其等對於具有想像競合犯關係之普通詐欺取財罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第 1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條第 1項但書所列得例外提起第三審上訴之情形（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則而為實體之審理，則其等就普通詐欺取財罪部分之上訴同非合法，亦均應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 林 靜 芬法 官 周 盈 文法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 27 日