最高法院刑事判決 110年度台上字第4534號上 訴 人 趙慶鋒上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4月27日第二審判決（110年度上訴字第124號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10844、1363
0、14184、14186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、行使公務員登載不實文書、違背職務要求不正利益部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為上訴人趙慶鋒有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載之共同行使公務員登載不實文書，及事實欄所示之有調查職務之人員違背職務要求不正利益、明知為不實事項，而登載於職務上所掌之準公文書、洩漏國防以外應秘密之消息、庇護A1（姓名詳卷）犯持有第二級毒品罪各犯行明確，因而維持第一審關於事實欄論處上訴人共同行使公務員登載不實文書罪刑，及事實欄，依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人有調查職務之人員犯貪污治罪條例之違背職務要求不正利益罪刑之判決，駁回上訴人對於上開部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
三、上訴意旨略以：㈠事實欄部分：上訴人係為查緝毒品維護社會治安，始為此犯行，而當場亦查獲相當數量之毒品。其所犯行使公務員登載不實文書罪，若處以該罪最低法定刑，實屬情輕法重，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。原審未依上開規定減刑，亦未敘明何以不適用之理由，自有判決理由不備之違法。㈡事實欄部分：上訴人於民國108年6月
1 日向A1提議去飯店，係為躲雨，並無要求與A1發生性關係。原審無視A1所為「上訴人約我去附近飯店躲雨」之證詞，逕依A1主觀臆測之詞，為不利上訴人之認定，有認定事實與所採證據不符之判決理由矛盾云云。
四、惟查：㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；而是否適用刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。本件上訴人係為掩飾其如事實欄所載之違法搜索犯行，而為前述行使公務員登載不實文書之犯行。依其犯罪情狀，難認有何顯可憫恕之情形。是原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，自無判決不適用法則之違法。又原判決並未認定上訴人應依上開規定酌減其刑，則其未說明不適用刑法第59條規定之理由，於判決本旨及結果均不生影響，要無判決理由不備之違法可言。上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。
㈡貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務要求不正利益罪
，所稱之要求，係指公務員單方面向相對人表達索求交付不正利益之行為。其方式不問明示或暗示、直接或間接，舉凡能讓相對人認知其在為違背職務上之行為索取對價，均屬之。且一經請求，罪即成立，不問相對人是否允諾。又所謂不正利益，乃指賄賂以外，足以供人需要或滿足慾望之一切有形或無形之物質或非物質之利益。稽之卷內資料，上訴人於108年6月1 日邀A1至飯店避雨時，固未明示要為性交行為，惟查上訴人於該日，先因屢次約A1見面未果，憤而率不知情之警員跨轄區攔查甲○○（A1之男友），並以通訊軟體微信（下稱微信）傳送因A1屢次爽約，故找甲○○麻煩等訊息內容予A1；A1迫於無奈，於同日下午6 時28分許，在高雄市○○區○○市場旁與上訴人見面。而A1於拒絕上訴人前往飯店休息之邀約後，於同日晚間8時6分，以微信傳送「那可不可以先金礦（咖啡店，下同）就好了…去飯店我會怕…」之訊息予上訴人，上訴人則回以「不用怕不用怕你也不用來了」；另於同年6月6日，又向上訴人表示：「你要約我去那裡，我就不敢去…」、「我說我可以過去金礦，啊就不要去飯店，這樣就好了啊…我就會過去了…」各語等情，業據A1、甲○○證述甚詳，並有A1所持用行動電話之GOOGLE定位紀錄暨截圖、GPS 軌跡紀錄畫面截圖、上訴人與A1間微信對話截圖及錄音譯文在卷可稽。再參以上訴人明知與A1同時（108年5月8 日）到案之甲○○、丙○○、邵鋐源均涉犯毒品案件，惟僅指示其他警員對甲○○、丙○○、邵鋐源製作筆錄及採集尿液送驗，並未對A1為之。且該日在載送A1返家途中，不斷強調因其協助，A1始得免於驗尿，A1因而任其摟抱及撫摸身體；復於同年月14日，以洩漏應秘密之A1前科紀錄為對價，要求A1在賓館內任其摟抱、親吻，撫摸胸部、下體，並以其下體頂A1下體，欲為性行為，然經A1推拒，並佯裝應允於同年月25日與其同赴屏東泡溫泉，始罷手；於同年月28日，應A1之請交付應秘密之乙○○前科紀錄時，再度要求A1任其摟抱與撫摸胸部等各情。堪認上訴人歷次與A1碰面均有親密舉動，在賓館內甚且欲與A1發生性關係，是其6月1日該次乃係以到飯店躲雨之暗示、間接方式，向A1索求與其為性交行為之不正利益，而A1對此亦知之甚明。從而，原審採信上訴人所為認罪之供述，認定上訴人該次所為，係以濫用警察拘捕權限之違背職務行為，要求A1與其性交之不正利益，核與卷證資料相符，且無悖於經驗及論理法則。原判決自無上訴意旨㈡所指摘之違法可言。
五、其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件有關行使公務員登載不實文書、違背職務要求不正利益部分之上訴，俱不合法律上之程式，皆應予駁回。而上開得上訴第三審之違背職務要求不正利益部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之洩漏國防以外秘密部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
貳、非法搜索部分：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決就上訴人非法搜索之犯行部分，係維持第一審之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌法 官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 31 日