最高法院刑事判決 110年度台上字第4659號上 訴 人 陳志明上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4 月14日第二審更審判決（110年度上更一字第8 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署96年度偵字第2230號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳志明有如其事實欄所載連續意圖販賣而持有第一級毒品海洛因等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條（公訴意旨認上訴人所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪），改判依民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前（下稱修正前）連續犯關係，論處上訴人（毒品危害防制條例第5條第1項之）意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（適用修正前刑法第56條、98年5月20日增訂之該條例第17條第2項、刑法第59條等規定，先加重再遞減輕其刑後，處有期徒刑3 年），暨諭知相關之沒收（銷燬）。原判決就採證、認事及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，相較於同條例第11條第1項（及第3項）持有第一級毒品罪，2 罪之法定本刑輕重懸殊，有違罪刑相當原則。又上開條例已就販賣第一級毒品未遂設有處罰規定，自毋庸另設意圖販賣而持有第一級毒品之處罰規定。另倘行為人著手於販賣第一級毒品後，因己意中止犯行，依刑法第27條第1 項之規定，減輕或免除其刑，而意圖販賣而持有第一級毒品罪，並無中止犯規定之適用，兩相比較，不無輕重失衡之憾。原判決所適用之上開條例第5條第1項之規定，違反憲法罪刑相當原則，應由本院向司法院大法官聲請解釋云云。
四、惟查：
(一)上訴人上開上訴意旨，並未具體指摘原判決所為論敘說明如何違法，僅泛指原判決違法云云，核非適法之上訴第三審理由。
至於上訴意旨謂應由本院就其所指法律問題向司法院大法官聲請解釋乙節，按司法院釋字第572 號解釋已揭示：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，……。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」從而，法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做法律合憲性解釋。而不生依司法院釋字第371 號解釋意旨，裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題。按關於販賣或持有毒品之行為，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項、第6項、第5條及第11條，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」等不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其輕重不同程度之處罰，其區分所欲維護之法益輕重，而為不同犯罪態樣之立法模式，係立法自由形成範疇，與罪刑相當原則尚無不符，並未逾越必要之範圍，難謂有悖於憲法第23條之規定可言。又上訴人意圖販賣而持有海洛因之犯行，係為警據報後緝獲，並無刑法第27條第1 項所定因己意中止犯行之中止犯問題；至於倘行為人著手於販賣第一級毒品後，因己意而中止犯行，究應減輕（法定本刑為死刑或無期徒刑< 處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金>，徒刑部分至多減至無期徒刑或有期徒刑15年，仍較意圖販賣而持有第一級毒品之法定本刑係無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金者為高）或免除其刑，係審理事實之法院個案裁量審酌之事項，亦與上訴人所為上開犯行無涉。上訴意旨請求本院應向司法院大法官聲請解釋云云，客觀上並無形成確信法律為違憲之具體理由，顯不具備得裁定停止訴訟程序並由本院聲請釋憲之程式，爰不予斟酌，併予敘明。
(二)綜上，上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 19 日