最高法院刑事判決 110年度台上字第466號上 訴 人 蕭玉城選任辯護人 張漢榮律師
游文愷律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年5 月7 日第二審判決（108 年度上訴字第4047號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第1517、1518、22
97、2298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、上訴人蕭玉城上訴意旨略以：上訴人交付「並非第二級毒品甲基安非他命」之粉末予林昭順，之後經有能力識別毒品之林昭順告知，即退款予林昭順，並無「換貨」或約定下次交易時間之舉動；參以上訴人於警詢之供述及卷附通訊監察錄音譯文，上訴人係偶然自「林育誠」處獲悉有「毒品」可以出售，始致電詢問林昭順是否需要幫忙「留下來」、「喬一點」，可知上訴人並無穩定取得甲基安非他命之管道，也不是事先預定要販售，而是臨時起意向林昭順兜售，益見上訴人並無換貨之能力。是上訴人主觀上並無此次交易完成之想法或舉動，客觀上也沒有完成毒品交易之可能性，自應評價為不能未遂。詎原判決未說明如何或以何標準認定有危險性？遽認上訴人所為係屬障礙未遂，有判決理由不備之違法。又原判決未論以不能犯，悖於罪疑唯輕原則，有適用法則不當之違誤云云。
三、惟查：
（一）本件原判決綜合相關證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載共同販賣第二級毒品未遂犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（依刑法第25條第2 項減輕其刑，處有期徒刑4 年），及諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（二）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」，係指雖有發生之可能而未發生者不同。至於是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能犯。
⒈原判決主要依憑證人林昭順迭於警詢、偵訊及第一審審理
時之證言，佐以卷附上訴人與林昭順於民國107 年12月26日下午4 時39分許之通訊監察錄音譯文、扣案之行動電話（含SIM 卡）等證據資料，憑為論斷；並說明：林昭順主觀上認知購毒對象係上訴人，且係上訴人先行主動詢問林昭順是否需要甲基安非他命，上訴人係該次交易之發動者，而上訴人既可直接退貨、退款，顯見其乃居於該次毒品交易之關鍵、主導性角色，縱該自稱「林育誠」之成年人未到案，仍堪認上訴人與「林育誠」有犯意聯絡及行為分擔。又上訴人於警詢時自承：我有朋友「林育誠」從桃園來找伊，並要伊幫他兜售毒品（甲基）安非他命，於是伊就以1 公克新臺幣（下同）3 千元的價格販售予林昭順，「林育誠」會以每公克便宜5 百元的代價給伊等語，因認上訴人有營利意圖等旨。
⒉原判決認定上訴人所為係販賣第二級毒品未遂犯行，已敘
載：上訴人基於與「林育誠」共同販賣甲基安非他命牟利之犯意聯絡，由上訴人在電話中向林昭順兜售甲基安非他命，嗣安排「林育誠」與林昭順見面交易，其後因林昭順施用後認取得之粉末並非甲基安非命，上訴人即與林昭順處理退貨、退款事宜等情，則上訴人基於共同販賣第二級毒品之意思，客觀上已著手於販賣之實行，事後僅因「林育誠」交付之甲基安非他命非真，或林昭順認係假貨，致未能完成交易，依本件客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之危險，而有完成其犯罪之可能性，則上訴人販賣第二級毒品未果，應構成普通未遂犯，而非不能未遂等旨。
稽諸卷附通訊監察錄音譯文，上訴人與林昭順聯繫時，以暗語「糖果」向林昭順兜售甲基安非他命，上訴人於斯時應未質疑其共犯「林育誠」所提供之粉末是否為甲基安非他命；而衡之林昭順取得該包粉末之初亦未質疑真偽，迄至施用時始發現有異，可知該粉末與一般甲基安非他命之外觀並無明顯不同；況數量甚少之粉末，要價竟高達3 千元，亦與甲基安非他命量微價昂之市價相合，事後因林昭順施用後認非甲基安非他命，上訴人允林昭順退貨並將價金返還，難認上訴人於交易歷程中，有以假亂真之詐欺意思，其主觀上有販賣第二級毒品之犯意，且客觀上已著手於販賣之行為；再衡以上訴人前有多次施用第二級毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，且上訴人於本件犯行後2 日，尚有轉讓甲基安非他命予林昭順之行為（即原判決附表一編號3 部分），顯見上訴人並非毫無取得甲基安非他命之管道，有完成販賣之可能性，事後僅因共犯「林育誠」提供之甲基安非他命非真，或林昭順認係假貨致未能完成交易，原審認上訴人所為構成普通未遂犯，而非不能犯，尚無違誤。
原判決所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，且既就上訴人所爭執是否符合不能未遂之認定，已予以說明，於法尚無不合。又有關此事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，難認原判決有理由不備、適用法則不當之違法。
（三）綜上，上訴人上訴意旨係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價指為違法，難認為適法的第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原審判決後，毒品危害防制條例第4 條、第17條於109年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，因修正後之規定並非有利於上訴人，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果亦無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 邱 忠 義法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 19 日