最高法院刑事判決 110年度台上字第4747號上 訴 人 王博文選任辯護人
兼送達代收人 李旦律師選任辯護人 江俊賢律師
蘇厚安律師上列上訴人因違反入出國及移民法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年4 月14日第二審判決（109 年度上訴字第2293號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102 年度偵字第3356號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內證據資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王博文有如其犯罪事實欄所示加入姓名不詳綽號「小迪」之大陸成年人所組成之人蛇偷渡集團，與劉祖佑（業經原審判處罪刑確定）及其他人蛇集團成員，共同偽造航空公司之網路報到登機證，而在機場將人頭名義之中華民國護照交付偷渡人士，使其等冒用該人頭名義，持該人頭名義之護照、登機證及轉機卡，搭乘航空器前往他國共12次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，就上開部分，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以入出國及移民法第73條第1 項之在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國共12罪，分別處如原判決附表一編號1 至4 及6 至13「本院判決主文」欄所示之刑，並分別諭知相關沒收及追徵，復就上訴人所犯上開12罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）25萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以1 千元折算1 日，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認犯罪部分所持之辯解，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開12罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊雖有原判決所認定之犯行，然原審於量刑時，未依刑法第57條所列各款事項，審酌伊為上開犯罪行為迄今已逾9 年，伊對所為犯行耗費司法資源，已深感悔悟，並坦承部分犯行，又在此9 年期間均謹言慎行，並無再犯其他罪行，犯後態度良好等在客觀上堪予憫恕之情狀，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並從輕量刑，顯有不當云云。
三、惟刑之酌科及執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑暨酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，暨刑事訴訟法第370 條規定所揭示之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即與法律授予裁量權行使之目的契合，自不得任意指為違法或不當。原判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款之事項，審酌上訴人之犯罪動機、目的、手段、分工參與程度、所生危害，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況及犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1 至4 及6 至13「本院判決主文」欄所示之刑，並酌定其應執行之刑為有期徒刑 3年4 月，併科罰金25萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，已詳述其審酌情形及論斷之理由，核其就上訴人本件所犯各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律規定範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，於法並無不合。而是否依刑法第59條規定酌減其刑，本為事實審法院在符合法定要件下得自由裁量之權限，倘法院裁量結果，認為不合於上述酌減其刑之要件，而未依該規定酌量減輕其刑，苟其此項裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形，亦不能遽指為違法。本件原審斟酌上訴人所犯入出國及移民法第73條第1 項之罪，其法定最低度刑為有期徒刑
2 月暨其犯罪尚無情輕法重而堪予憫恕之情形，因而未依該規定酌減其刑，於法亦無違誤。本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決之量刑究有如何違背法令之情形，徒憑己意，就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人對於上述12罪部分之上訴，既均屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其所犯與上述違反入出國及移民法第73條第1 項之重罪具有想像競合犯關係之刑法第203 條行使偽造往來客票輕罪部分，係刑事訴訟法第 376條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 蔡 憲 德法 官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 17 日