最高法院刑事判決 110年度台上字第4865號上 訴 人 陳志明選任辯護人 陳益軒律師上列上訴人因違反期貨交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年6 月15日第二審更審判決（109年度重金上更二字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署99年度偵字第3727、22529、23169號、100 年度偵字第4801號；追加起訴案號：同署99年度偵字第14730號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳志明有如其事實欄（含其附表一、二之
一、二之二）所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人如第一審判決附表四編號1、2、4 至10部分之科刑判決，改判皆依想像競合犯關係，分別從一重論處上訴人犯共同未經許可，擅自經營期貨經理、期貨顧問事業1 罪刑（原判決附表〔下稱附表〕四編號1）、共同犯行使偽造私文書共7罪刑（附表四編號2至8），及宣告相關之沒收（附表四編號1 ）。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。又共同正犯係在犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責，不以全程參與犯罪所有過程或階段為必要。
(一)原判決認定上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理、期貨顧問事業（附表四編號1 ）、共同犯行使偽造私文書（附表四編號2至8）等犯行，係依憑：上訴人不利於己部分之供述（坦承曾招攬其當時所任職之三信商業銀行股份有限公司〔下稱三信商銀〕客戶即被害人賴潮林、李雪茹、林東發、陳美寶、林淑華、蔡燕萍、李慶武、錢益雄、黃素琴、何朝西等人〔下稱賴潮林等10人〕參與共同被告陳裔潔〔原名陳美涵，業已判決確定〕所經營之外匯保證金交易，並負責將陳裔潔以電子郵件寄發之對帳單電磁紀錄，列印後轉交給賴潮林等10人；無論是「匯創金融商品顧問有限公司海外聯絡處」、「匯創金融商品投資顧問有限公司」〔下稱澳門匯創公司〕、上訴人、陳裔潔、共同被告陳奕希〔原名陳士明〕或李占民，均未曾取得主管機關核發之相關經營期貨經理與期貨顧問事業許可證照等事實），佐以證人賴潮林等10人、陳裔潔、陳奕希、李占民之證詞，復有卷附如附表一、二之一、二之二所示資料、相關文宣、外匯市場未平倉一天利息收付一覽表、外匯經紀商VS銀行比較表、外匯信託投資開戶流程、授權協議書、信託投資合約書、投資買賣風險說明書、現貨國際金融商品交易及擔保金規則、電話委託交易授權書、客戶基本資料表、香港上海匯豐銀行帳戶資料、匯款委託書、電子信箱郵件、匯出匯款申請書；匯出匯款申請書，以及扣案附表三編號1至28所示物品等證據資料。
(二)原判決並載敘：經囑託法務部國際及兩岸法律司向澳門地區檢察院對賴潮林等10人之帳戶自民國97年1月21日至97年3月30日止有無匯入澳門匯創公司設在香港上海匯豐銀行香港分行000000000000號帳戶之款項等事項調查取證，經法務部函復表示澳門檢察院已完成協助，並由行政院大陸委員會澳門事務處以公函通報。隨函檢送澳門檢察長辦公室致前揭澳門事務處信函影本暨澳門檢察院協助專案卷宗3 宗，發現賴潮林、李雪茹、林東發、陳美寶、蔡燕萍、李慶武等人所匯系爭投資款，多數去向不明，且並未投入外匯保證金交易。再核對卷附附表一所示賴潮林等10人匯款資料、附表二之一、二之二所示偽造對帳單及調查人員自澳門匯創公司交易平台列印之交易紀錄，可知賴潮林等10人之交易紀錄與匯款紀錄並不相符等旨。
(三)原判決復敘明：上訴人於「97年1、2月間」起經陳裔潔招攬，而參與投資外匯保證金交易（共同未經許可，擅自經營期貨經理、期貨顧問事業），迄至「97年12月間」起經由對帳單獲知自己投資之5 萬元美金已全數虧損，以其擔任三信商銀理財專員，明知陳裔潔非法經營之外匯保證金交易並非三信商銀之金融商品，仍邀約賴潮林等10人投資陳裔潔非法經理之外匯保證金交易，客觀上難認係誠信為客戶利益，且其明知自己交易之對帳單已呈現虧損，卻仍交付如附表二之二所示始終獲利之對帳單予賴潮林、李雪茹、林東發、陳美寶、蔡燕萍、李慶武、錢益雄、黃素琴、何朝西等9 人（不含林淑華部分，下稱附表二之二所示賴潮林等9 人），顯然就陳裔潔可能偽造該附表二之二所示不實獲利內容對帳單，而對附表二之二所示賴潮林等9 人（其中對李慶武犯行使偽造私文書部分，業經判決確定，不在本件審判範圍）行使，有所預見，仍決意行之，自有行使偽造私文書之不確定故意。嗣因法務部調查局臺中市調查站，於98年10月28日搜索查獲陳裔潔、陳奕希未經許可擅自經營期貨經理、期貨顧問事業。復於99年4 月底，賴潮林等10人突獲上訴人告知投資金額全部歸零成為負債，始知受騙而提出檢舉，經法務部調查局中部地區機動工作站調查員於99年8 月13日搜索上訴人、陳裔潔等人住處，始獲上情。足見與陳裔潔等人就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明等旨。已說明其認定上訴人自「97年1、2月間」起（按附表二之二各編號所示最後日期為99年4月8日），共同未經許可，擅自經營期貨經理、期貨顧問事業，並自「97年12月間」起（按附表二之二各編號所示開始日期為97年12月6日，最後日期為99年4 月8日），共同行使偽造私文書所憑依據及理由。
(四)原判決另說明：1、 依卷附澳門檢察院協助專案卷內之帳戶資料，顯示賴潮林外匯保證金交易帳戶為0000000號、1001015號，但查無任何有關0000000號或0000000號之帳號，以上訴人曾協助賴潮林等10人辦理澳門匯創公司交易外匯保證金之帳戶，自難諉為不知，則上訴人轉交予賴潮林如附表二之二編號1所示99年3月23日、99年4月7日、99年4月8日偽造對帳單上記載之帳戶，為實際上並不存在之0000000 號帳號；所轉交予陳美寶如附表二之二編號4 所示偽造對帳單上記載之帳戶，亦為實際上並不存在之0000000 號帳號。衡情上訴人與陳裔潔之間，就行使偽造對帳單一事，倘無犯意聯絡，其豈可能絲毫未曾察覺其交付賴潮林、陳美寶之對帳單帳號，與其協助申辦之帳號不同，而未對陳裔潔提出質疑之理。
2、上訴人於99年3月23日之前，轉交賴潮林之對帳單，均記載賴潮林上開正確之帳號，若非上訴人已預見其所轉交之對帳單，可能出於陳裔潔所偽造，否則以上訴人長期持續轉交對帳單予賴潮林之情節，不可能未曾發現前後所轉交之對帳單上記載帳號不一，而未向陳裔潔查證。上訴人辯稱其不知所轉交之對帳單，曾遭陳裔潔偽造一節，尚無可採等旨。
(五)綜上，原判決係就上開各證據資料相互勾稽、互為補強而為之事實認定，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。至於上訴人於「97年12月間」經由對帳單獲知自己投資之5萬元美金已全數虧損，何以仍再投資3萬元美金？上訴人何以於陳裔潔被查緝後之99年4 月底，仍告知賴潮林等10人，其等之所有投資金額全部歸零成為負債？其可能原因多端，且或為其犯罪動機，或為法務部調查局臺中市調查站於98年10月28日搜索查獲陳裔潔等人共同為本件犯行後之告知舉措，均與原判決認定上訴人之犯行無關。至陳裔潔相關犯行及各該犯行起訖時間點，業經原審以105 年度重金上更 (一)字第1號判決予以認定（陳裔潔部分已判決確定），並非本件原審審判範圍，且與原判決所認定上訴人參與各犯行之期間及分工，並非相同。是原判決並未重複認定陳裔潔之各犯行及各該犯行起訖時間點，不能任意指為違法。
(六)上訴意旨單純為事實之爭執，泛指原判決未釐清上訴人事實欄一所示各犯行如何區分及各犯行起訖時間點為何？何以於「97年12月間」獲悉自己投資款已全數虧損後，仍再投資 3萬元美金？何以於99年4 月底，仍告知賴潮林等10人之所有投資金額全部歸零成為負債？遽行認定上訴人就本件共同未經許可，擅自經營期貨經理、期貨顧問事業、共同犯行使偽造私文書等犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，有採證認事悖於證據法則、調查職責未盡、理由矛盾及欠備之違法等語。依上開說明，均非上訴第三審之合法理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
五、依上所述，本件關於得上訴第三審之共同未經許可，擅自經營期貨經理、期貨顧問事業、行使偽造私文書部分（下稱得上訴第三審部分），其上訴違背法律上之程式，應予駁回。得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則就與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之詐欺取財部分之上訴，自無從為實體上審判，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 鄧 振 球法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 9 月 29 日