最高法院刑事判決 110年度台上字第4005號上 訴 人 邱楷燈選任辯護人 李明翰律師
吳剛魁律師吳岳龍律師上 訴 人 李振賓選任辯護人 趙家光律師上 訴 人 劉子榮
蕭明俊上列上訴人等因瀆職等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年4月13日第二審判決（109年度上訴字第1396號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第20177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱楷燈凌虐人犯致死部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（上訴人邱楷燈凌虐人犯致死）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於邱楷燈共同犯凌虐人犯致死部分之不當科刑判決，改判仍論處其共同犯凌虐人犯致死（尚犯公務員假借職務上權力私行拘禁）罪刑。固非無見。
二、惟查：
(一)對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15 條第1項定有明文。所指「法律上有防止結果發生之義務」者（即居於保證人地位），其類型有因對特定法益之保護義務者，包括依法令規定負有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險源之責任，包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等；故須具保證人地位之行為人未盡防止危險發生之保護義務，且具備作為能力，客觀上具有確保安全之相當可能性者，則行為人之不作為，堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係，方得與積極之作為犯為相同之評價。
(二)原判決事實認定邱楷燈點名完畢後抵達鎮靜區，明知被害人陳○卿無攻擊他人之暴行，且處於行動自由遭剝奪之狀態，假借職務上之權力，為使被害人不敢再有違規情事發生，共同基於私行拘禁、凌虐人犯之犯意聯絡，推由蔣秉益、李振賓、劉子榮、蕭明俊、黃冠富對被害人施加暴力，邱楷燈則「在旁戒護」，就被害人遭受不法侵害「未予協助、排除或向上級呈報，能防止而蓄意不履行此等防止義務」。待李振賓於民國108年10月17日17時29分許下班離去，將被害人「交由邱楷燈及蔣秉益、劉子榮、黃冠富、蕭明俊看管」，嗣於同日17時33分許，邱楷燈與黃冠富、蔣秉益、劉子榮、蕭明俊始共同將被害人解回13號舍房等情（見原判決第3至4頁）；理由說明：「仁園」日、夜勤主管交接流程及依據，依法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項（第
23、27點）、法務部矯正署編印戒護教材（第2 項第1款第1、2、3目）及夜勤舍房值勤日誌簿（底端注意事項），係日、夜勤主管先逐房清點人數完畢後，再進行交接程序，俟接班主管知悉移交事項及雙方確認後，始完成交接，於「交接完成前」權責歸屬交班主管，交接完成（17時30分）後權責歸屬接班主管，交接後至18時下班前交班主管屬待命備勤狀態，此期間「仁園」若有事故發生，交班主管仍應回到「仁園」協助處理；惟此應僅就「仁園」之一般行政事務於17時30分完成交接之前歸日勤主管李振賓統籌負責，但並不包括受刑人之生命、身體安全遭受不法侵害之情形等情（見原判決第25頁）；且卷附依據夜勤舍房值勤日誌簿及戒護科舍房日誌製作之「當日仁園值班表」之記載，「17：30」為李振賓、邱楷燈日夜勤之交接時間，該夜勤舍房值勤日誌簿底端記載「交接班時應確實逐房清點人數，無誤後始得交接。交接時，應將移交事項當面交接清楚並於簿冊列載；另有特殊之收容人（衰老疾病、情緒不穩、頑劣份子及有戒護顧慮之收容人）應一併交接及列載」等語（見原審卷二第249至262頁）。則「仁園」日、夜勤交接主管逐房點名完畢後，再行交接，俟接班主管知悉「移交事項」及雙方確認後，始完成交接，交接完成時間為17時30分，交接完成前權責歸屬交班主管，交接完成後權責歸屬接班主管。逐房點名顯係遵時完成交接前之必要動作，其後尚有讓接班主管知悉移交事項之當面交接清楚並於簿冊列載之確認程序，於17時30分前之點名，自是因應可在「17時30分」表訂交接班時點前，可順利完成權責歸屬交接之過程，能否謂因此提早於開始點名時即係實質執行管理員勤務而擔負管理暨照料受刑人之法律上義務，尚非無疑。而原判決另說明：依其附表一所示勘驗監視器錄影光碟內容，案發日17時17分17秒邱楷燈、李振賓開始進行交接前之點名，此時被害人雙腳踹門發出巨響，隨即於同日17時17分37秒由李振賓指示蔣秉益提出舍房帶至鎮靜區，邱楷燈仍繼續在舍房區點名至17 時19分6秒完成點名前往鎮靜區，自17時21分45秒以迄17時25分35秒期間，先後傳出哀嚎聲、撞擊聲、大聲講話聲、斥責聲伴隨撞擊聲、大聲且長聲之哀嚎等情（見原判決第20頁）。是邱楷燈於同日17時30分接班時點前，除於17 時19分6秒點完名後有往鎮靜區外，並無積極參與對被害人施暴、凌虐之分工，且被害人之被拘禁、凌虐均係在17時30分交接班時點前所發生。被害人既於17時17分17秒以腳踹門，遭提出舍房有所處置，自屬「情緒不穩、頑劣份子及有戒護顧慮之收容人」。則李振賓於17時29分許下班離去前，究否依前開規定向邱楷燈告知或確認並列載，或將被害人交代邱楷燈看管？李振賓究何時與邱楷燈完成日夜勤班次交接？邱楷燈點完名後至鎮靜區之事實，是否意在協助李振賓處置被害人，或有何實際從旁戒護、看管之其他分工行為？於17時30分前，接班主管對歸屬日班主管之管理照料受刑人權責是否得以置喙或法令上亦同有照料之義務？均有未明，因與邱楷燈有否知悉被害人受虐有應作為義務竟不作為及有無犯意聯絡之判斷攸關，有進一步查明之必要。原判決就此尚未調查釐清，且就其認定「邱楷燈於完成點名後至鎮靜區有在旁戒護、看管」及17時30分之日夜勤交接權責歸屬之規定不包含「對受刑人之生命、身體安全受不法侵害之情形」等情，並未說明其判斷所憑依據，遽認邱楷燈於表訂交接時間17時30分前之舍房點名時與李振賓已應同負管理暨照料受刑人之法律上義務及其與李振賓間有拘禁、凌虐人犯之犯意聯絡，因邱楷燈未適時提供協助、排除或迅即向上級呈報之消極不作為而論以凌虐人犯罪之共同正犯。自有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
三、以上，或係邱楷燈上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
貳、駁回（上訴人李振賓、劉子榮、蕭明俊）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、李振賓、劉子榮、蕭明俊（下稱李振賓等3 人）之上訴意旨：
(一)李振賓部分
１、原判決認其係使用2 付手梏私行拘禁被害人陳○卿，除其與共犯之自白外，並無以其他補強證據證明。
２、其因被害人於交接班時有踹踢舍門之擾亂秩序行為，認有需要方將其帶至鎮靜區，施用1 付手梏及戴上安全帽，並無違反施用戒具之規定，主觀上無剝奪其行動自由之犯意，原判決既認定陳○卿有踹踢舍門之重大違規，又認其使用戒具有剝奪行動自由之犯意，有理由矛盾之違誤。
３、證人蔣秉益、黃冠富、蕭明俊雖供述其多次踹踢陳○卿左腹部，然其等之供述均屬共犯自白，且互有矛盾，原判決採之為論罪依據，有違證據法則及理由不備之違誤。
４、被害人返回舍房時僅衣服左肩處有疑似濕痕之較深顏色，其要求黃冠富打開安全帽的護目鏡，將保溫杯內之冰咖啡由上而下倒在陳○卿嘴角附近，係欲叫醒之目的，並非凌虐。就此何以不可採，原判決未說明理由，即認係凌虐，有理由不備之違誤。
５、其腳踹踢陳○卿戴安全帽之頭部，非致死之因素，其主觀上亦無預見會致死亡之結果。原判決認其踹踢之行為與被害人之死亡結果有因果關係，有理由不備之違法。
６、證人蕭○典係於仁園3 號舍房服刑，相較於其他舍房，距離案發之鎮靜區最為接近，應可清楚聽聞鎮靜區之聲音，可就其下班離開仁園後，被害人是否受其他同案被告施加暴行可能性作證，原審未予傳喚調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
７、其就於鎮靜區對陳○卿上手梏施用戒具等情，未記載於其職務上掌管之文書，僅係循往例，並非為隱匿凌虐事實而故意不登載，主觀上無登載不實犯意。原判決未敘明不採之理由，即論以行使公務員登載不實文書罪，有理由不備之違法。
８、其因認知被害人死亡原因係「食物梗塞導致窒息」，故未立即將對被害人施用戒具情形，於「收容人施用戒具紀錄簿」上記載，且該紀錄簿之記載本可補正，其事後指示蔣秉益補記「該員攻擊他人，已有暴行之實」及勾選緊急施用及施用「壹付手梏」係屬實情，且邱楷燈係值當日夜勤，知悉施用戒具之情形，本負責登載及蓋章，其依往例且獲邱楷燈事後追認為登載、蓋章，並無虛偽登載不實、盜用印章之犯意。原判決認定此部分犯罪，有理由不備及適用法則不當之違誤。
(二)劉子榮部分
１、案發現場鎮靜區未架設監視器，然距鎮靜區最近側之「B 桌」上裝有1 臺具錄放影音功能之視聽器螢幕，雖無法錄到鎮靜區，但相較其他監視器，該視聽器螢幕之錄音檔案，應可清楚錄到鎮靜區之聲音。原審對此未予調查，有應調查之證據未予調查之違法。
２、其輕拍被害人肩膀，係善意安撫其激動情緒，免其踰矩受懲，既無配合李振賓之「過去隨押勒(臺語)」命令壓制被害人，亦未參與對被害人戴帽及上梏，李振賓踹踢被害人係其個人脫序行為，非其所能預見，其之行為與被害人死亡無相當因果關係。原判決僅憑其之非任意性自白及李振賓之不實供述，認其係凌虐人犯致死之共同正犯，有適用法則不當之違法。
(三)蕭明俊部分
１、原判決僅以李振賓之證述，未有其他證據補強，認定其犯行，有採證上違法。
２、蔣秉益、黃冠富、邱楷燈及劉子榮皆未證述其有李振賓指證其所參與之行為，而依卷內第6 號舍房及第13號舍房之錄影資料之勘驗結果，可證其對被害人並未有在旁戒護行為。原判決就此未說明不採之理由，有理由不備之違法。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於李振賓等3 人部分之不當判決，改判各依想像競合犯規定，從一重：(一)論處李振賓共同犯凌虐人犯致死（尚犯公務員假借職務上之權力私行拘禁）罪刑及共同行使公務員登載不實文書罪刑，(二)論處劉子榮、蕭明俊共同犯凌虐人犯致死（尚犯私行拘禁）罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：李振賓等
3 人有私行拘禁並凌虐被害人致死亡之犯意與犯行，與蔣秉益、黃冠富有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；其等3 人之凌虐行為與被害人死亡之結果，有相當因果關係；李振賓有行使公務員登載不實文書之犯意與犯行；無傳喚證人蕭文典就李振賓下班後被害人是否受他人施暴為調查之必要；李振賓等3 人否認犯罪之辯解，均不可採；皆依卷內資料予以說明及指駁。
四、
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；又意思聯絡並不限於事前有所謀議，縱僅於行為當時，有共同犯意之聯絡者，仍屬之，且其表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。
(二)原判決說明依據蔣秉益、黃冠富、劉子榮核相符合之第一審證述，參佐李振賓、蕭明俊、邱楷燈之證詞，及第一審勘驗案發日「仁園」小廣場、舍房走道、第6、13 號房舍監視器錄影光碟勘驗筆錄、翻拍照片，暨其他卷內相關證據資料，認定被害人僅因踹踢舍房房門，並無攻擊他人或其他之異狀，李振賓乃非出於管教意思，指示無使用戒具拘束其他受刑人權利之蔣秉益、黃冠富、劉子榮，分工將被害人提出舍房帶至「鎮靜區」，使被害人頭戴貼滿封箱膠帶之黑色安全帽，再施用2付手梏銬住地上之U型扣環等方式制壓拘禁，李振賓及蕭明俊稍後亦至「鎮靜區」齊聚，期間由蔣秉益以腳踹踢陳○卿腹部，李振賓以右腳猛踹戴著安全帽之被害人頭部，並辱罵「幹你娘機掰（臺語）」，再持裝有咖啡之保溫杯，從上而下澆淋咖啡在被害人之頭部及肩膀上，黃冠富、蕭明俊見狀解下安全帽及銬在地上扣環第二付手梏，李振賓再舉右腳踹踢被害人左臉及左顳部至少2 下以上，致被害人頭部撞擊「仁園」外鐵門及門框，引起長聲哀嚎，蕭明俊、黃冠富、劉子榮除在旁協助戒護、看管，於李振賓施暴過程中，蕭明俊亦用腳支撐被害人左背、踹被害人命他坐好及拿安全帽朝其臉部推（揮），黃冠富則拍被害人左胸部，而共同凌虐被害人，直至李振賓下班離去，於同日下午5 時33分許，方由其餘之人將被害人解回13號舍房，嗣被害人因腹腔、脾臟嚴重受損，出血過多休克，經送醫急救罔效，於同日晚間10時20分不治死亡等情。李振賓主導被害人之被拘禁、凌虐過程，並施加主要傷害身體之暴力，劉子榮、蕭明俊於被害人受拘禁已失行動自由過程，均有共見共聞，既從旁協助、戒護、看管，且出手對被害人身體作配合其他同夥凌虐之使力，其等就被害人之被拘禁、凌虐，於行為中自有共同參與之默示犯意合致，且預見前開被害人受凌虐行為，可能造成死亡之結果，均未加以注意防範仍以共同遂行拘禁、凌虐行為，而該凌虐行為並與被害人之死亡有因果關係，因論其等以凌虐致人於死共同正犯，並無不合。李振賓上訴意旨執其僅使用1 付手梏為合法管教，其踹踢頭戴安全帽之被害人頭部，並非致死原因；劉子榮、蕭明俊上訴意旨執原判決僅以李振賓之證述而無其他補強證據，遽對其等2 人論以罪刑，或指摘原判決理由不備、或理由矛盾，均非上訴第三審之適法理由。
五、原判決理由說明李振賓職務上掌管之法務部矯正署高雄監獄（下稱高雄監獄）場舍日夜勤值勤人員聯繫簿、戒護科舍房日誌、夜勤舍房值勤日誌簿之108 年10月17日頁面，均未記載被害人被提出舍房、安置於鎮靜區之過程，並於「高雄監獄監視系統監看紀錄簿」之同日頁面上登載「監視系統：正常。囚情動態：良好。其他狀況：無」；另在108 年10月17日「收容人施用戒具紀錄簿」之施用戒具理由欄內，由蔣秉益代筆填寫「該員攻擊他人，已有暴行之實」、「施用戒具：壹付」並在「是否為緊急施用」一欄，勾選「是」等內容，再使用邱楷燈之職章蓋印在「解除日期及時間」欄位；證人呂銀○於第一審證陳：施用戒具不管什麼情形一律要記錄在施用戒具簿等情。前開之「夜勤舍房值勤日誌簿」底端亦記載「……另有特殊之收容人（衰老疾病、情緒不穩、頑劣份子及有戒護顧慮之收容人）應一併交接及列載」等語。前開各項文書均係李振賓本於監獄管理員之職務所掌管之公文書，各該文書設置之目的係植基於如實登載，以反應當日囚情，供接班主管知悉及經內部行政流程逐級陳報各監督長官，得以由各該文書之如實記載，掌握實際囚情以因應狀況，而前開同日各項應登載文書之記載係相互呼應反應同一事實，由同一人登載，本於對資訊之同一認知與掌握，自會為反應一致情況之紀錄，其中「高雄監獄監視系統監看紀錄簿」頁面上之登載係屬手寫「正常、良好、無」之積極性文字記載，為呼應此一「正常、良好、無狀況」登載，其餘同日應登載之各項文書，依其表格之設計，委諸視當日所觀察之具體事蹟而為記載，擇採空白自顯示「正常、良好、無狀況」之意義，呼應前開「高雄監獄監視系統監看紀錄簿」頁面之積極記載，自是達成監所長官無法查覺當日實際囚情之所必要，無論各該文書之登載係部分積極填寫、部分消極不填載，均屬達成不實登載目的之一環，就整體而言，已屬積極為不實登載之行為，初不因部分文書係空白不記載即謂非屬「不實登載」。原判決就其事實欄四 (一)部分，論李振賓以共同行使公務員登載不實文書犯行，並無不合。
六、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。李振賓等3 人之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，係徒憑己意，為單純事實上爭執，或對原審採證認事之職權行使及原判決已說明及與判決結果無影響之枝節事項，再為爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
參、邱楷燈行使公務員登載不實文書部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。
二、邱楷燈因犯行使公務員登載不實文書罪，不服原審判決，於
110 年5月7日提起上訴，上訴理由僅敘及其另犯之凌虐人犯致死罪部分，就其所犯行使公務員登載不實文書部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上述規定，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397條、401條，判決如
主文。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 邱 忠 義法 官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 1 月 21 日