最高法院刑事判決 110年度台上字第4032號上 訴 人 劉○均
洪○佑上 一 人選任辯護人 曾慶雲律師上列上訴人等因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月31日第二審判決（109年度上訴字第87號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16438號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人洪○佑、劉○均（名字及年籍均詳卷）有原判決事實欄、所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，經比較新舊法，適用最有利上訴人等之規定，改判論處洪○佑成年人故意對兒童犯傷害2 罪罪刑，並定應執行刑；論處劉○均成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠劉○均部分：同案被告洪○佑於案發前幾日，亦曾持藤條打
被害人Ａ童（姓名年籍詳卷），依國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定意見，其毆打Ａ童所受之傷害，亦為Ａ童致死原因之一，雖鑑定人潘至信有不同說法，然原審未予究明，亦未說明理由，即不採該鑑定意見，竟將責任全歸於劉○均，且潘至信之陳述前後分岐，原審卻未調查，以發現真實，自有調查職責未盡及理由不備之違法。另劉○均雖曾就讀育英醫護管理專科學校，惟該校教授之科目，與醫生應具備之能力不同。原審以劉○均曾就讀該校，即推認對於Ａ童之死亡，於客觀上有預見可能，復認定劉○均主觀上就Ａ童之死亡結果有過失，有理由不備及矛盾之違法。
㈡洪○佑部分：Ａ童之病歷資料、檢驗結果及鑑定報告，均係
Ａ童於民國107 年4月6日所採之證據，不能以之回溯推認洪○佑曾於同年3 月30日曾毆打Ａ童，而劉○均雖指洪○佑曾打Ａ童，惟並未指出何時所為，均不能採為不利洪○佑之認定依據，原判決竟予採擷，違反證據法則。又第一審係量處洪○佑有期徒刑4 月，得易科罰金。而檢察官對量刑並未上訴，縱認檢察官亦有提起上訴，惟原判決認定之量刑調查資料與第一審相同，卻未說明理由，即處較第一審為重之刑，有理由不備之違法。
四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑洪○佑之自白、劉○均之部分自白，佐以鑑定人潘至信之證詞，並參酌卷附法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺大醫院函暨鑑定回復意見表、醫學文獻、現場照片、藤條照片、藤條比對傷勢照片及Ａ童受傷照片等證據資料，綜合判斷，因而認定洪○佑有成年人故意對兒童犯傷害2 罪罪行、劉○均有成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪行，皆已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於劉○均所辯稱，其未拿藤條打Ａ童，僅以「愛的小手」打，Ａ童死亡係偶然之結果，與其打Ａ童間無相當因果關係，亦無從預見，洪○佑曾打Ａ童，亦為Ａ童死亡原因之一云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。復說明劉○均主觀上雖不預見Ａ童死亡，惟客觀上如何得預見其以藤條打Ａ童會有致其死亡之可能，併如何認定兩者間有相當因果關係之理由及依據；亦載明雖臺大醫院鑑定回復意見表認洪○佑打Ａ童，同為Ａ童死亡原因等旨，然如何參酌鑑定人即親自解剖Ａ童之潘至信之意見與卷內證據，而不足採為有利劉○均認定之理由；又說明洪○佑及證人陳妍璇關於劉○均對待小孩方式之說詞，如何不足採為有利劉○均認定之依據。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。劉○均上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執其未拿藤條打Ａ童，Ａ童偶然死亡，與其打Ａ童間無相當因果關係，且無從預見，洪○佑曾打Ａ童，同為Ａ童死亡原因等陳詞，重為爭辯；洪○佑則空言否認犯行，自均與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第370條第1項定有明文，又若檢察官為被告之不利益而提起上訴，則無本規定之適用，自屬當然。本件洪○佑固為自己之利益提起第二審上訴，然檢察官亦為洪○佑之不利益提起上訴，且第一審認定洪○佑2 次毆打行為間，為接續犯，僅構成1罪，而原審則認定其2次犯行間，時間不同，犯意各別，應分論併罰，構成2 罪，則第一審因適用法條不當，檢察官又為洪○佑之不利益上訴，原審審酌刑法第57條所列各款情形，科以較第一審為重之刑度，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。洪○佑上訴意旨任指原審有量刑不備理由之違法云云，同非適法之第三審上訴理由。另原審已詳查Ａ童死亡原因，並說明其認定之依據與理由，核與證據法則無違，乃其採證認事職權之適法行使，上訴意旨猶指原審就Ａ童死亡原因，有調查職責未盡之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決內明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌法 官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 5 日