最高法院刑事判決 110年度台上字第4076號上 訴 人 3469A-105057A（姓名、年籍、住所均詳卷）
3469A-105057B（姓名、年籍、住所均詳卷）上列上訴人等因家暴違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月31日第二審判決（108年度侵上訴字第226號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第2516、5025號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人3469A-105057A （成年人，姓名詳卷，下稱「Ａ男」）、3469A-105057B （成年人，姓名詳卷，下稱「Ｂ男」，以下除分別載稱代號者外，與Ａ男合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，改判其等共同意圖營利而媒介少年為有對價之性交共2罪刑（Ａ男各處有期徒刑3年2 月，併科罰金新臺幣【下同】3 萬元【罰金部分得易服勞役】，並定其應執行有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；Ｂ男各處有期徒刑2年，併科罰金2 萬元【罰金部分得易服勞役】，並定其應執行有期徒刑2年2月，併科罰金3 萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），另為沒收（追徵）之宣告，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨略稱：
Ａ男部分：
㈠Ａ女（民國Ｏ年0月生，即警局編以代號3469A-105057者，姓
名詳卷）於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，並無證據能力，且依Ａ女於第一審時之證詞，可證其於警詢時所述並非事實，無同法第159條之2所規定之得作為證據之特別事由，亦應無證據能力。原判決竟以之與案發時間相距較近為由，認為具有較可信之特別情狀，並為Ａ男有罪之唯一證據，有違證據法則、直接及言詞審理主義。
㈡Ａ男絕無媒介Ａ女與蔡ＯＯ（涉犯妨害性自主罪部分，另經臺
灣新北地方法院107 年度侵訴字第58號判決確定）為性交易，原判決對Ａ女、蔡ＯＯ於第一審時有利於Ａ男之證詞，均不採納，且未說明理由，有不備理由之違法等語。
Ｂ男部分：
㈠Ａ女於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，並無
證據能力，且Ａ女於第一審時已證稱其警詢所述並非事實，故Ａ女警詢所述並無具有較可信之特別情況，應無證據能力。原判決竟以之與案發時間相距較近為由，故較可信，而採為Ｂ男有罪之依據，有違證據法則、直接及言詞審理主義。
㈡Ｂ男於本案先後2 次駕車搭載Ａ男、Ａ女至蔡ＯＯ住處及附近
便利商店與蔡ＯＯ碰面，係因上訴人等、Ａ女與蔡ＯＯ都是朋友，Ｂ男確實不知Ａ女與蔡ＯＯ見面後有發生性行為，Ａ女也從未告知此事。蔡ＯＯ雖偶而拿500元至2,000元零錢給Ｂ男，但係基於幫助，與蔡ＯＯ是否跟Ａ女發生性行為無關，蔡ＯＯ也不曾向Ｂ男表示，是因為與Ａ女發生性行為所給之媒介費用，兩者間並無對價關係，Ｂ男客觀上實無媒介Ａ女與蔡ＯＯ為性交易之行為。原判決不採Ａ女及蔡ＯＯ於第一審有利於Ｂ男之證詞，且未說明或未完全說明理由，有判決不備理由之違法等語。
惟查：
關於證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159條之1至之5 所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即有證據能力。原判決本於同上意旨，敘明如何認定Ａ女於警詢時之陳述具有證據能力等旨（見原判決第3至4頁）；經核於法並無不合。至原判決雖有部分理由係以Ａ女於警詢中之陳述，與案發時間相距較近為有證據能力之說明，而稍有微疵，然原判決尚引用Ａ女偵查及第一審時之證詞，並非專以Ａ女於警詢時之陳述為上訴人等論罪之憑據，復有綜合案內其他所有之證據，則此項瑕疵並不影響於原判決之主旨，自不能據為適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定Ａ男、Ｂ男分別為Ａ女之父、兄，分別具有家庭暴力防治法之家庭成員關係，其等均明知Ａ女當時係未滿18歲之少女，仍有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載共同意圖營利而媒介使Ａ女為有對價之性交行為犯意聯絡，由Ａ男以家中經濟不佳為由勸說Ａ女與蔡ＯＯ進行性交行為以取得收入，經Ａ女應允後，①於105年3月間某日，Ａ男先與蔡ＯＯ聯繫見面地點後，由Ｂ男駕車搭載Ａ女、Ａ男前往新北市三重區蔡ＯＯ住處，由蔡ＯＯ以其生殖器插入Ａ女陰道之方式與Ａ女發生性交行為1次後，再由Ａ男向蔡ＯＯ收取該性交之對價1,000元，Ａ男並將其中500 元分予Ｂ男，Ｂ男再駕車搭載Ａ女、Ａ男返家。②於同年6 月間某日，Ａ男先與蔡ＯＯ聯繫見面地點後，由Ｂ男駕車搭載Ａ女、Ａ男至蔡ＯＯ住處附近之便利商店巷口，與蔡ＯＯ會合，蔡ＯＯ將Ａ女帶至便利商店巷內，以手指插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女發生性交行為1 次後，再由Ａ男向蔡ＯＯ收取該性交之對價1,500元，Ａ男並將其中500元分予Ｂ男，Ｂ男再駕車搭載Ａ女、Ａ男返家等犯行之得心證理由。另對於上訴人等否認犯行，①Ａ男辯稱：我沒有意圖營利媒介使Ａ女為性交易，Ａ女與蔡ＯＯ正在交往，會陪同Ａ女去找蔡ＯＯ是為了要保護Ａ女，而蔡ＯＯ會給錢是單純想要幫助我們經濟上的困難，是蔡ＯＯ自己願意給我們錢吃飯、加油，我不知道Ａ女和蔡ＯＯ有沒有發生性行為等語；②Ｂ男辯稱：Ａ女與蔡ＯＯ正在交往，我在沒飯吃的時候開車載Ａ女、Ａ男出去與蔡ＯＯ見面，我們只是去聊天，蔡ＯＯ給錢是補貼油錢等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第 6至13頁）。並敘明：①如何應適用刑法第59條規定酌予減輕Ｂ男部分之刑（見原判決第16至17頁）；②上訴人等所為2 犯行，如何應予分論併罰（見原判決第14至15頁）等旨。
㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、
論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後不
符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。
①原判決已說明如何依據上訴人等之部分陳述、Ａ女、蔡ＯＯ之
證詞，暨卷附之蔡ＯＯ住處、見面之便利商店、防火巷及Ｂ男所駕駛車輛等照片、訪視紀錄等證據資料而為認定之旨，並非僅以Ａ女警詢之證詞，作為認定上訴人等本件犯罪之唯一證據，核無採證違背證據法則之情事。
②Ａ女就其於事實欄一之㈠所載之時、地與蔡ＯＯ先後2 次之性
交行為，上訴人等事前是否知情、有無收取對價朋分，於警詢、偵審中所為之先後證述，雖有未盡一致；另蔡ＯＯ就其與Ａ女先後2 次之性交行為，上訴人等是否知情，於偵審中所為之先後證述，亦有所出入。但原判決已綜合卷內證據資料，詳為剖析說明Ａ女警詢、偵查及部分第一審之證詞、蔡ＯＯ於偵查及部分第一審之證詞，如何之可以採信，並採為認定上訴人等有事實欄一之㈠犯罪之證據，核屬原審採證職權之行使，並無不合，縱未同時說明Ａ女、蔡ＯＯ與判決本旨不生影響之其他證述如何不足採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙其等犯罪事實之認定，仍非理由不備。
⒉原判決未就蔡ＯＯ警詢與第一審時之證詞有不相符合處，為蔡
ＯＯ警詢所述有無證據能力之說明，即於理由欄內引用蔡ＯＯ於警詢時所述為其與上訴人等係於104 年間相識之證據（見原決第9 頁），固有未洽。然依卷內資料，Ａ女於第一審時證稱：伊係國二時認識蔡ＯＯ，今年（即0000年）高二要升高三，Ａ男也是伊國二的時候認識蔡ＯＯ等語（見第一審卷第79頁正、背面），是縱除去此部分瑕疵（即蔡ＯＯ警詢之陳述），依Ａ女上開證詞，仍可作相同認定，於判決結果不生影響，不得據為第三審上訴之合法理由。
㈣上訴人等之上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之
事項，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原
判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 28 日