最高法院刑事判決 110年度台上字第4189號上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃東焄上 訴 人即 被 告 周惠竹上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109 年11月24日第二審判決（109 年度上訴字第67號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第145 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告（下稱被告）周惠竹有如其犯罪事實欄所載於其母親夏素珍死亡後，未經其母親之全體繼承人同意，擅自在郵局提款單上填寫提款資料，並盜蓋夏素珍之印章，而偽造夏素珍欲提領存款之提款單，並持向不知情之郵局承辦人員行使之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論被告以行使偽造私文書罪（累犯），處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。另就被告被訴於其母親死亡後，持該偽造之郵局提款單，盜領其母親郵局帳戶內存款共 5萬元，及持其母親所申辦花蓮第一信用合作社帳戶之提款卡，在自動櫃員機提領其母親在該帳戶內存款共5萬元，涉犯刑法第339條第1項詐欺取財及同法第339條之2第1項非法由自動付款設備取得他人財物等罪嫌部分，則敘明被告上開被訴部分，均須告訴乃論，告訴人提起此部分告訴，已逾告訴期間，而就此部分於理由內說明不另為不受理之諭知，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於被告所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官就被告行使偽造私文書部分之上訴意旨略以：被告犯後並未坦認犯行，且飾詞狡辯，又未向告訴人表達道歉之意，犯後態度不佳，原審僅科處得易科罰金之有期徒刑4 月，量刑實屬過輕，顯有不當云云。
三、被告上訴意旨略以：⑴、伊認原審合議庭之審判長張宏節法官及王紋瑩法官、林碧玲法官（下稱合議庭全體法官），曾在另案審理與伊有關之案件時，有不利於伊認定之不公平裁判情形，因認其等執行本案職務有偏頗之虞，已向原審法院聲請本件合議庭全體法官迴避，惟其等均未迴避，而仍參與原審審理，顯有不當。⑵、伊母親夏素珍於生前已授權伊提領其在金融機構帳戶內之存款。伊之母親過世後，告訴人即伊之胞弟周昱霖，亦要求伊提領母親上開帳戶內存款以辦理治喪事宜，伊乃由兄長周祥東及告訴人先後開車搭載前往郵局提領母親郵局帳戶內之存款。因此，伊母親過世後，伊之兄長及胞弟等確實有同意或委託伊領取母親上開帳戶存款，且所提領之款項，均用以支付原應由伊與其他兄弟共同負擔之母親喪葬事宜，並未損害全體繼承人之權益，伊所為尚不成立行使偽造私文書罪。況本案卷內亦無檢察官起訴書所載伊所偽造郵局提款單之證據資料，原判決遽認伊有本件行使偽造私文書之犯行，亦有未洽。⑶、伊前案所犯為誣告罪，與本件被訴行使偽造私文書罪，二者罪質並不相同。原判決未依司法院釋字第775 號之解釋意旨及刑法第57條之規定，具體審酌伊犯罪之相關情狀，以裁量是否有依累犯規定加重其刑之必要，遽就伊本件所犯之罪仍依累犯規定加重其刑，同有違誤云云。
四、惟查：
㈠、按法官於所承辦之案件，具有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避情形之一者，固不得參與審判職務。然法官有同法第17條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，僅係當事人得聲請法官迴避之原因，同法第18條第2 款亦定有明文。
是倘當事人以法官執行職務有偏頗之虞為由聲請法官迴避者，若非已有應行迴避之裁定，依同法第22條規定，本案審判程序仍不具有應停止之法定事由。卷查被告於原審審理期間，分別以原審受命法官林碧玲及原審合議庭全體法官，在另案審理與被告有關之案件而為不利於被告之認定，以其等執行職務有偏頗之虞為由，先後向原審法院聲請上開法官等迴避一節，經原審法院依序以109 年度聲字第196 號及109 年度聲字第246 號裁定駁回其聲請，並由本院分別以109 年度台抗字第1507號及110 年度台抗字第234 號裁定駁回其抗告確定在案，有上開裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。本件原審合議庭全體法官既無刑事訴訟法第17條各款所列應即停止訴訟程序之情形，於原審審理期間亦未受有應行迴避之裁定，則其等於原審審理期間因而未停止原審訴訟程序，而仍參與本案審判程序，於法尚無違誤。被告上訴意旨⑴執此指摘原審訴訟程序違背法令云云，依上述說明，顯有誤解，尚非合法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。①、本件原判決依憑被告於偵查中及第一審審理時均坦認其於母親死亡後，有以其母親郵局帳戶之存摺及印鑑章，臨櫃填寫其母親名義之提款單，提領其母親郵局帳戶內存款共5 萬元等不利於己之陳述，以及案發當時夏素珍之繼承人即被告之胞兄周祥東、被告之胞弟周祥裕及周昱霖於偵查中所為不利於被告之證詞（即其等均不知被告有提領上開存款，亦未同意其為該提領行為等證詞），佐以卷附如原判決第5頁所載郵局函文暨其客戶歷史交易清單、花蓮第一信用合作社函附客戶往來明細等相關證據資料，經綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定被告有本件行使偽造私文書之犯行，已詳述其所憑證據及理由。對於被告辯稱其所為已獲得其母親之全體繼承人同意，或改稱本件郵局提款單並非其所填寫，而係當時與其一起前往郵局之其他兄弟等人所為云云，何以係事後卸責之詞而均不足以採信，已依卷內證據資料詳加指駁及說明（見原判決第5 至9 頁）。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。被告上訴意旨⑵所云，無非置原判決上開明確論斷說明於不顧，徒憑己見，任意指摘原審採證認事不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。又本院為法律審，無從為事實之調查，被告於上訴本院後主張告訴人對其繼父徐鳳展並無繼承權，而請求調查本件其所提領之5 萬元存款，是否係其母親支領其繼父徐鳳展之半俸所得款項云云，無非係在法律審之本院始主張新證據，並請求調查新事實，而據以指摘原判決不當，依上述說明，尚非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。②、原判決於量刑時，已說明被告本件所犯行使偽造私文書罪，為累犯，參酌其犯罪情節、預防矯治及社會防衛必要性等情狀，認依累犯規定加重其刑，尚不致於對被告造成刑罰過苛，而有違反比例及罪刑相當原則之情形，並以被告之責任為基礎，依據刑法第57條所列各款規定之事項，審酌其犯罪行為手段、所造成之損害，兼衡其智識程度、家庭生活、經濟狀況，以及犯後並未坦承犯行等一切情狀，就被告本件行使偽造私文書罪，處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等裁量權濫用之情形，已詳述其審酌情形及論斷之理由，經核於法亦無不合，尚無量刑過輕之情形。檢察官上訴意旨泛言指摘原判決量刑過輕，及被告上訴意旨⑶泛謂原判決依累犯規定加重其刑為不當云云，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。至被告其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，並就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭辯，或就其有無未經授權而提領其母親郵局帳戶存款之單純事實，任意爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，上訴人等就被告行使偽造私文書部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又檢察官對於被告上開行使偽造私文書重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則檢察官起訴意旨認為與該重罪具有想像競合犯關係之輕罪即刑法第339條第1項之詐欺取財部分，及原判決不另為不受理諭知之被告被訴同法第339條之2以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪嫌部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第4款及第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則一併加以審理，檢察官對被告此2部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 蔡 憲 德法 官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 3 日