最高法院刑事判決 110年度台上字第419號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴上 訴 人即 被 告 林天祥選任辯護人 嚴天琮律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年3 月31日第二審判決（108 年度上訴字第719 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第6973、6992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告林天祥（下稱被告）有如其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因（包括其附表〈下稱附表〉一編號5 之⑵）之犯行，因而維持第一審論處被告販賣第一級毒品罪刑，以及諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回被告此部分在第二審之上訴。另以公訴意旨略以：被告意圖營利，持用手機作為聯繫工具，於附表一編號1 之⑵、2 至4 所示之時間、地點，以及所載交易方式，販賣海洛因給李孟濟共4 次等情，因認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第
4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有如公訴意旨所指此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告均無罪。固非無見。
二、惟查：
（一）關於被訴附表一編號1 之⑵、2 至4 所示犯行（即原判決諭知無罪）部分：
按執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾15日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通訊保障及監察法（下稱通保法）第5 條第
4 項期中報告義務之規定。執行機關違反通保法第5 條第
4 項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第18條之1 第3 項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事訴訟法第158 條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。此乃審酌「保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害」與「確保國家安全，維護社會秩序」同為通保法之立法目的。於二者發生衝突時，通保法規定就第5 條第1 項所列之重罪，於符合具有相當理由之關聯性，以及最後手段性等實質要件時，准予核發通訊監察書，實施通訊監察，就此業經立法者權衡，明確決定人民受憲法保障之秘密通訊自由及隱私權應為退讓之利益衡量結果，自應予尊重。則執行機關依法院核發之令狀監聽所得資料，原則上應得作為證據使用，倘因執行機關於執行監聽期間違反期中報告義務，即不問違反情節如何，均依通保法第18條之1 第3 項規定，予以絕對排除其證據能力，將天平之一端全然傾向秘密通訊自由及隱私權之保障，無異全盤否定立法者所為之權衡。是僅於執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書，始實質違反期中報告義務之規範意旨，其期限後監聽所得資料，方屬通保法第18條之1 第3 項所規範「違反第5 條規定」，不得採為證據之範疇；反之，於執行機關業已製作期中報告書，僅陳報至該管法院有所遲延，因執行機關仍有履行其自我監督義務，且法官亦非無據以審查之可能，尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲落實，此時若認仍屬通保法第18條之1 第3 項所規範「違反第5 條規定」之射程範圍，而予絕對禁止使用，不僅有悖立法者所為之利益權衡，且違反比例原則。於此情形，監聽所得資料並非依通保法上開條項規定排除證據能力，而應依刑事訴訟法第15
8 條之4 規定，斟酌逾期情形，對法院審查判斷有無應撤銷原核發通訊監察書之影響程度、執行機關違背法定程序之主觀意圖、侵害監察對象或第三人權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以認定其證據能力之有無。從而，通保法第18條之1 第3 項所稱「違反第5 條規定」，就違反期中報告義務而言，應為限縮解釋，僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形，至其他違反情狀，期限後監聽所得資料證據能力之有無，則應依刑事訴訟法第
158 條之4 規定認定之。此為本院最近之統一見解。原判決敘載：本件通訊監察由臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）法官於民國106 年4 月21日核發106 年度聲監字第377 號通訊監察書，監察期間自同年4 月21日10時起至同年5 月20日10時止，法官並指示：「執行機關應於同年
5 月10日前作成監察報告」，然執行機關雲林縣警察局於同年5 月10日製作，已逾越法官指示陳報期限，並於同年月12日方陳報至雲林地院，並取得附表二編號1 至4 所示（即106 年5 月9 日、13日、16日、17日，按即附表一編號1 之⑵、2 至4 所示之犯行）被告與證人李孟濟及第一審共同被告張良煌、劉基柄為通話之通訊監察錄音及其譯文。因執行機關已違反通保法第5 條第4 項之強制規定，且逾法官指示之期限，非可認屬合法通訊監察所得，該等通訊監察錄音及其譯文，以及基於通訊監察錄音譯文（下稱監聽譯文）所衍生之相關證人證述，均應認為「無證據能力」等旨（見原判決第3 、4 、9 頁）。惟依上開說明，通保法第18條之1 第3 項所稱「違反第5 條規定」，就違反期中報告義務而言，應為限縮解釋，僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形，至其他違反情狀，於期限後監聽所得資料證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158 條之4 規定認定之。原判決逕認附表二編號
1 至4 所示通訊監察錄音及其譯文，以及基於監聽譯文所衍生之相關證人證述，均認為無證據能力，依上開說明，尚有未合，容有適用證據法則不當之違誤。
（二）關於附表一編號5 之⑵所示犯行（即原判決維持第一審有罪判決）部分：
⒈審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，除認為不
必要者外，均應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
原判決就附表一編號5 之⑵所示犯行認定：被告於106 年
5 月24日晚間，欲向張良煌購買海洛因，然因張良煌可提供的海洛因數量、金額不合被告需求，被告認為轉賣沒有利潤，張良煌販賣海洛因而未得逞；被告即以賒欠部分海洛因數量之方式，將自己身上不足數量之海洛因販賣給李孟濟。並於同年月26日與李孟濟聯繫，在其住處補足新臺幣（下同）3,500 元之海洛因數量給李孟濟等情。並於理由中引用被告於第一審審理時所為對己不利部分之供述（即坦承其有與李孟濟完成交易）、李孟濟於偵查中之證言（指證其有與被告完成交易），以及附表二編號5 所示之監聽譯文，而為上揭事實認定。惟稽諸卷內事證，被告於
106 年8 月21日偵查中供稱：「（〈提示同年5 月24日通訊監察譯文〉與何人談何事？）我分別與李孟濟、張良煌講電話，李孟濟叫我幫他問有無海洛因可以買，我就打電話給張良煌。（這一次交易有成功？）沒有成功。（李孟濟有無給你3,500 元？）有，但張良煌海洛因不夠，因量太少，所以我3,500 元沒有交給張良煌。（你3,500 元有無還給李孟濟？）有。」、「我向張良煌拿，數量不夠，他說要去拿，我說不要，所以沒有交易成功，我3,500 元有還給李孟濟。」（見他字第373 號卷二第68頁反面、第69頁）；張良煌於偵查中亦供證：（同年5 月24日）他（按即被告）說海洛因是他斗南朋友要，約在若瑟醫院附近的廟見面，他嫌海洛因賺的利潤太少，沒有買（見同上他字卷二第122 頁）各等語，可見被告與張良煌於偵查中均明確供稱被告並未販賣海洛因予李孟濟既遂。又參諸附表二編號5 之監聽譯文顯示，於同年5 月24日晚間7 時28分，係由李孟濟先主動打電話聯絡被告，叫被告幫他詢問其要購買8 分之1 錢海洛因之事。並於20分鐘之後，李孟濟再打電話詢問被告聯絡貨源之結果，被告答稱：還要等一下等語。嗣被告才聯絡張良煌，張良煌則表示拿到錢再打電話給他，被告再聯絡李孟濟約定交付地點等情（見原判決第43至46頁）。則各該被告、張良煌及李孟濟所為通話之內容，並無明確提及先行交付部分海洛因，以及日後補給不足數量海洛因之情節。再者，李孟濟固於偵查中證述被告於同年月26日，補給不足數量之海洛因乙節，惟其於原審審理時證稱：「（106 年5 月間，照你所述，你們有合資購買，是否記得幾次？）不記得了，有好幾次。」、「（你說你與被告是共同出資購買，所以每人錢跟藥都要平均？）對。我記得有一次沒有拿成，後來錢隔了2、3天有還我，其實我也嫌那個品質不好。（你說有一次拿不到東西，而你已經有先把錢給被告了？）見面後，我拿錢給他，跟他一起去跟藥頭拿藥，但拿不到，……。好像隔了
2 、3 天，被告打電話給我，叫我過去，就拿錢還我了。（那一次有無拿毒品給你？）沒有。（所以這次是他把錢還給你，你沒有拿到毒品？）對，後來我有跟他說品質不好，就沒有再拿了」、「（你於偵訊時說那天你有給被告3,500 元，但是他給你的海洛因不夠，是隔了2 天才補給你，你說的是補海洛因給你？）不是，那天拿的品質不好，……，錢好像還剩2,500元還是3,000元在他那邊，他說藥頭說等有比較好的貨的時候再聯絡我們，但後來等不到，他就還我錢了」等語（見原審卷第431 至433 頁）。依李孟濟上開證述，其購買海洛因既有「多次」，有時沒有拿到毒品，有時毒品品質不好，則李孟濟於事隔近三個月之106 年8 月21日上開偵查中所證，如無確切佐證資料，已不無混淆誤記之可能。參酌被告於原審審理時陳稱：第一審審理時是聽從律師之建議，希望可以認罪得到輕判，那時律師以偵審自白為其爭取適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，實際上其於第一審之自白（按係全部認罪）與事實不符，辯護人寫狀紙請求法院從輕量刑，不要浪費司法資源等語（見原審卷第170 、441 頁），似非全然無稽。究竟被告於附表一編號5 之⑵所示之時、地，有無交付部分海洛因？有無於2 日後交付所謂補給數量不足之海洛因？均有疑義。從而，被告所犯附表一編號5 之⑵所示犯行，海洛因究竟有無交付完成乙節，尚非無再行審酌之餘地。另被告於第一審審理時，已由其辯護人具狀主張：被告不否認著手主要犯罪事實過程，僅爭執係既遂或未遂，應有毒品危害防制條例第17條（第2 項）減輕其刑規定之適用等語（見第一審卷一第240 、241 頁）。此攸關附表一編號5 之⑵所載犯行，究竟係販賣既遂或未遂？以及有無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用？係屬對被告之利益有重大關係事項，自應詳加調查、審認，並為必要之說明。原判決並未進一步調查明白，遽認被告販賣海洛因既遂，且僅簡略記載：被告雖曾於第一審審理時自白，然其於警詢及偵查中，針對本次犯行，難認已對販賣第一級毒品之犯罪事實主要部分為肯定供述，其矢口否認而無自白，復於原審審理時改口否認犯行，因認無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用云云（見原判決第19頁第1 至5 行），有調查職責未盡及理由不備之違法。
⒉執行機關雖違反期中報告義務，但期限前監聽所得資料，
具有證據能力，此為本院最近之統一見解。而刑事訴訟法第158 條之4 規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。是違反法定程序取得之證據，除法律另有明文規定強制排除其證據能力外，依該規定採相對排除法則，由法院依個案情節，兼顧人權保障及公共利益之維護，判斷應否排除該違背法定程序所取得證據之證據能力。如係「依法定程序取得之證據」，即非依該條之規定判斷證據能力之有無。
原判決論載：雲林地院於106 年5 月18日核發106 年度聲監續字第589 號（原判決誤載為377 號）通訊監察書，監察期間自同年5 月20日10時起至同年6 月18日10時止，法官指示應於同年6 月5 日前作成報告，執行機關遲於同年
6 月13日製作，於同年月19日提交至雲林地院，已逾越法官指示之期限，然有取得附表二編號5 所示（即106 年5月24、26日，按即附表一編號5 之⑵所示犯行）被告、李孟濟、張良煌為通話之監聽譯文；此部分通訊監察錄音及其譯文，係警察機關「合法」聲請法院核發繼續通訊監察書後，執行通訊監察所獲；既係法規所定15日之前監察所得之資料，即非違背法定程序取得等語（見原判決第4 頁第10至20行、第7 頁倒數第2 至3 行、第8 頁第10至11行）。似認為此部分證據之取得，並非執行機關違法取得之證據資料。果爾，則該部分所取得證據是否具有適法證據能力之判斷，即無刑事訴訟法第158 條之4 所規定權衡法則適用之餘地。惟原判決理由卻又謂：自核發之日起至15日前監察所得之資料，應依刑事訴訟法第158 條之4 規定，決定證據能力之有無云云（見原判決第6 頁第11至12行），似又認此部分監聽譯文，乃公務員違背法定程序所取得之證據，故而依上開規定（權衡）審酌其證據能力。則原判決對於此部分之監聽譯文，究竟係執行機關合法或違法所取得之證據資料，其理由之說明顯有齟齬，難謂無理由矛盾之違誤。
三、以上，或為檢察官（就原判決諭知無罪部分上訴）、被告（就原判決維持第一審有罪部分上訴）上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認檢察官、被告之上訴均有理由，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達法 官 林 孟 宜法 官 錢 建 榮法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 9 日