最高法院刑事判決 110年度台上字第4269號上 訴 人 陳○○上列上訴人因家暴傷害等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年1 月28日第二審判決（109 年度上訴字第1233號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第1478號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳○○（名字詳卷）有其事實欄（下稱事實欄）所載之2 次家庭暴力對兒童即被害人陳○○（名字、年籍詳卷）犯傷害之犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害2 罪，各處有期徒刑10月、7 月，並定應執行有期徒刑1年2月之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：原審未考慮已具有國內法效力之「兒童權利公約」第9 條第1 項規定：「締約國應確保不違背兒童父母之意願而使兒童與父母分離」及同條第2 項（上訴狀誤載為第3 項）：「前項程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會」等規定，拒絕上訴人傳喚其祖母即本案利害關係人林○○（名字詳卷）出庭陳述上訴人有無教化改善可能性，暨使社工人員至其家中訪視等情；且無視上訴人無犯罪前案紀錄，並為家中主要經濟來源，而強令其入監服刑，且不為緩刑宣告，使其被迫須與2 名未成年子女分離。自有調查未盡、違反兒童權利公約、判決理由不備、量刑不當及判決不適用法則之違誤。
三、惟查：我國於民國103 年6 月4 日制定公布（同年11月20日施行）之兒童權利公約施行法第2 條規定：聯合國西元1989年「兒童權利公約」（Convention on the Rights of theChild，簡稱：CRC）所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。此公約第3條第1項明定：所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。即係以「兒童最佳利益」原則作為貫穿本公約所有條款之基礎。換言之，在攸關兒童任何問題解決時，必須以「兒童最佳利益」為最優先考量或採取最符合兒童利益之選擇。本公約第9條第1項前段、第3 項固規定：「締約國應確保不違背兒童父母的意願而使兒童與父母分離。」「前項程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會。」乃係鑑於父母有保護及教養未成年子女之權利及義務，應由父母共同承擔家長責任（見民法第1084條、第1089條，兒童及少年福利與權益保障法第3 條前段），即關於未成年子女之健康、安全、教育、社會參與、表意與福利等權益，由與未成年子女共同生活之父母為之，普遍被認為最符合兒童最佳利益。是倘夫妻離婚或不繼續共同生活達6 個月以上時，原則上未成年子女權利義務之行使或負擔亦應由夫妻協議一方或共同擔任，如未為協議或協議不成，則由法院考量子女最佳利益為裁判（參見民法第1055條、第1089條、第1089 條之1）；另民法第1055條之1 關於裁判離婚未成年子女監護之「友善父母」條款，亦係為維護子女最佳利益，應讓孩子與未同住父母維持密切聯繫並保持良好互動關係，均基於父母雙方若因自己因素無法相互或與兒童共同生活時，仍應基於兒童最佳利益考量，為最妥適之安排，以保障兒童之健全發展。是兒童權利公約第9條第1項前段規定，主要係為防止家庭分離並維護家庭圓滿和諧。惟當父母無法妥適照顧甚或傷害兒童時，本公約第19條第1 項亦明定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」同時，該公約第9條第1項但書亦規定：「主管機關依據所適用之法律及程序，經司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者，不在此限。於兒童受父母虐待、疏忽或因父母分居而必須決定兒童居所之特定情況下，前開判定即屬必要。」等語，即說明本公約第9 條其目的不在於完全禁止兒童與父母分離，而於：㈠、具備正當理由；㈡、以前揭正當理由做出之公平決策；㈢、兒童於分離後，仍保有與其父母聯繫之權利時。仍得違背兒童父母之意願而使兒童與父母分離。特別是父母對於兒童為傷害、虐待時，此時兒童與父母分離即屬維護兒童最佳利益所必要者，一切對受虐兒童之責任通報、保護安置機制及家庭處遇計畫（見兒童及少年福利與權益保障法第53條、第56條、家庭暴力防治法第3 條）及交由其他家庭寄養，或交付適當之親屬、第三人、兒童及少年福利機構或其他安置機構教養、庇護，或改定監護人、核發保護令等「替代性照顧」及相關利於兒童措施（見兒童及少年福利與權益保障法第56 條第5項、第60條、第71條，家庭暴力防治法第14條、第43 至47 條）之建立與介入，即能適時彌補兒童與父母分離造成之缺憾。做為父母者，應謹記兒童為父母保護之對象，而非其違法行為之保護傘。本件原判決已於理由貳、二、㈡及㈢內說明：如何審酌上訴人為被害人之父親，本應善盡照護之責，明知被害人當時僅為2 個月大甚為脆弱之嬰孩，對上訴人之行為毫無反抗能力，卻不思克制情緒，遇被害人哭鬧，即率爾以徒手拍打、捏壓方式傷害被害人，造成被害人受有右側肋骨第4、5、6節處、左側肋骨第5、6 節處骨折，及右小腿、雙手上臂捏壓傷等傷害，犯罪情節嚴重，惡性非輕，所為實應非難；兼衡上訴人犯後坦承犯行之態度，並參以其前無犯罪科刑紀錄之素行、犯罪動機、手段、情節；復酌以被害人於事實欄一之㈠部分所受之傷勢非輕，暨上訴人自陳高中畢業之智識程度，目前從事帆布工作，日薪約新臺幣1,500 元之生活狀況、領有輕度身心障礙手冊，除被害人外，另育有一子（女）之生活狀況，另參以告訴代理人（即高雄市政府）請求從重量刑之意見等一切情狀，維持第一審量處如前之刑期及所定應執行刑。並審酌上訴人依臺灣高雄少年及家事法院107年度家護字第1519 號民事通常保護令，應完成下列處遇計畫：認知輔導教育（內容：含辨識暴力與情緒、預防再犯輔導；時間：12週、每1週至少2小時）；親職教育輔導（內容：含親職教養技巧、父母壓力調適輔導；時間：6 個月、每2週至少2小時），然其雖有執行12次認知處遇，但僅執行8 次親職教育輔導，未完成親職教育輔導，即未積極充實自身親職知識，其犯後態度自難認為良好，經向高雄市政府衛生局函調上訴人處遇計畫紀錄結果，查其於109年9月16日最後1 次家庭暴力加害人心理輔導紀錄表中，改變意願、治療輔導效果評估、暴力危險評估之結果均為中等，尚難認為其已有改善，是上訴人固於原審審理時一再承認錯誤，表達悔意，然既已參酌其坦承犯行之犯後態度，從輕量刑，復參以其犯罪之手段、所造成危害等情，難認上訴人所受宣告之刑以暫不執行為適當，故本件不宜對其諭知緩刑。另敘明上訴人有無教化之可能，不再出現與本件相類似之行為，應以高雄市政府衛生局專家評估之意見為準，不能僅憑個人主觀之意見為論斷，故無傳訊證人林○○之必要；又所聲請向高雄市政府社會局指派社工至其家中進行訪視乙節，核與本案案情無關等語。經核於法並無不合，並無調查未盡、違反兒童權利公約、判決理由不備、量刑不當及判決不適用法則之違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 1 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 5 日