最高法院刑事判決 110年度台上字第427號上 訴 人 高再坤選任辯護人 顏萬文律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月5日第二審判決（109年度上訴字第 371號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第15792、1686
8、17824號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人高再坤有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人之不當科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人本件所犯為販賣第一級毒品罪，前經定應執行刑有期徒刑8月之3件前案皆是施用毒品，並非於5 年內再重犯相同販賣毒品罪，不應論以累犯。況該二者之刑度、罪質、侵害法益，均顯不相同，原判決認為罪質類似，侵害法益同質性高，而以累犯相繩，已有誤會。且上訴人係依共犯楊明童指示將海洛因交付購毒者高敏發、郭育成，收取價金新臺幣1,000 元後隨即轉交楊明童，未得到分文，可見上訴人並無販賣毒品營利之本意，此與基於己意之販毒者惡性應有區隔。原判決仍認上訴人成立本件之罪，並以具有特別惡性及對刑罰反應能力薄弱，依累犯加重其刑，未予考量上訴人遞增其刑產生之痛苦及復歸社會之可能性，不僅違反司法院釋字第775 號解釋意旨，其採證亦悖於經驗法則、論理法則，並有理由不備之違法。
（二）上訴人與楊明童分別在警詢、偵訊及審理中供述毒品來源係綽號「地震」之陳雅蕙，則有否因而查獲陳雅蕙販毒給楊明童案件，而應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，原審未予調查、辯論，有證據調查未盡之違法。
三、惟查：
（一）按累犯之立法意旨，係以犯罪行為人於受刑後復故意犯罪，可見其刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而有加重其刑之必要，以懲治其特別惡性。其旨在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行既未見成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰，亦非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要。原判決於理由二、㈠、3.及㈢
2.⑴分別說明：上訴人如何與楊明童有交付毒品及實際收取金錢之行為，而具備販賣毒品行為之要件，並已有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，足認其係出於營利之意圖而共犯本件之罪；且依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指在刑法第47條第1 項修正前，法院就個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，應裁量不予加重最低本刑。然上訴人前已有多次違反毒品危害防制條例之施用毒品前科，本件再犯罪質類似、侵害法益同質性甚高之罪，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依刑法累犯規定加重其刑，並無使其所受之刑罰超過應負擔罪責之罪刑不相當情事，乃依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之旨，已敘明其所憑認定犯行之證據及理由。經核原判決認上訴人成立本件犯行，並構成累犯，係依其犯罪情節、對刑罰反應能力，衡其量刑審酌事項及結果，與前揭累犯規定及說明，俱無不合，且已適當予以裁量，尚無違反憲法罪刑相當原則而量刑違法。上訴意旨㈠執以指摘原判決此部分違法，自非合法之第三審上訴理由。
（二）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。卷查，第一審已函查警方有無因供述毒品來源為綽號「地震」之女子而查獲其販毒案件情事，經函覆謂未能依所提供之相關資料查獲該女子為毒品上游之販毒事證，有高雄市政府警察局左營分局函及所附之偵查報告在卷可稽（見第一審卷第 193至195 頁），且上訴人於原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，係答稱「無」（見原審卷第158 頁），況第一審既已查明本件並無供出毒品來源為綽號「地震」之女子一節，則原審未就此再為無益之調查，或於判決予以說明，自無證據調查未盡之違法可言。上訴意旨㈡執以爭辯，顯非適法上訴第三審之理由。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴意旨稱違反憲法上平等原則，請求本院裁定停止訴訟程序聲請司法院解釋云云。惟本件業經原審個案審酌，而依刑法第59條之規定減輕其刑，上訴人所請核無必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 蔡 新 毅法 官 楊 力 進法 官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 26 日