最高法院刑事判決 110年度台上字第4300號上 訴 人 向清廣上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月11日第二審判決（109年度上訴字第1164號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度撤緩毒偵字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、又按：
(一)民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用同條前2 項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。上開所稱「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之法律見解。
(二)毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與嗣修法後已有多元處遇規定可供適當擇用之情形，難以相提並論。適用上自應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇，達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依法條之文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據。為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已統一之法律見解。
(三)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。又毒品條例修法後已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人向清廣基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年4月19日20時許，在屏東縣屏東市○○路與中正路口附近，施用海洛因1 次等情，因以上訴人涉犯毒品條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌起訴。
惟經審理結果，則以上訴人前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第373 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再經同法院以90年度毒聲字第763 號裁定令入戒治處所施以強制戒治；嗣經該院以90年度毒聲字第1600號裁定停止戒治處分而於90年10月16日停止執行，所餘期間付保護管束，迄91年4 月25日未經撤銷停止戒治而執行完畢，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第
106 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是本件上訴人被訴於108年4月19日再為施用海洛因犯行，距其前開最近1次強制戒治執行完畢即91年4月25日，顯已逾3 年。則依前述規定及說明，本案允宜依毒品條例第24條及修正後第20條第3 項規定，由檢察官基於一次性為整體規劃，而重啟處遇程序，視上訴人個案及所適合之情形，給予「觀察、勒戒或強制戒治」，或「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會。惟檢察官仍依修正前毒品條例第23條第2 項規定，提起公訴，其起訴程序已違背規定，且無從命補正。第一審判決未適用修正後之新法，而逕予論處罪刑，尚有未恰，因予撤銷，改判諭知不受理。經核於法即無不合。
四、上訴意旨僅謂：伊母親已70多歲，仍在便當店打工，伊與母親相互扶持，目前從事清潔行業，希望能改善家境，使母親不再為生計煩憂；伊對原判決有些許異議，但對犯行則坦承不諱，請予較公平正義之判決云云。並未依據卷內證據資料具體指摘原判決有何違法或不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜上，本件上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇法 官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 16 日