最高法院刑事判決 110年度台上字第4377號上 訴 人 蔡旺財選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上 訴 人 王志強選任辯護人 宋永祥律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年4 月15日第二審判決（110 年度上訴字第295 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第7750、18488 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王志強論罪科刑部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即王志強論罪科刑）部分：
一、原判決認定上訴人王志強有如其犯罪事實欄三之㈡、三之㈢之1及之2所載於任職臺中市政府消防局第四救災救護大隊沙鹿消防分隊（下稱沙鹿分隊）負責消防安全檢查業務期間，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知其轄內「炭有餐飲店」之排煙設備不符合消防安全設置標準，仍故意在其所職掌之消防安全檢查紀錄表上不實記載符合消防安全設置規定，而圖利「炭有餐飲店」共3 次之犯行，因而撤銷第一審關於王志強如其犯罪事實欄三之㈡部分之科刑判決，改判仍論處王志強以共同犯對主管事務圖利罪刑，另就如其犯罪事實欄三之㈢之1及之2部分，仍維持第一審論處王志強以對主管事務圖利共2 罪刑之判決，而駁回王志強對此2罪部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟有罪之判決書，對於被告有依法應減輕其刑之情形，應於理由內詳加記載及說明，並使理由與理由間彼此相互適合，方為適法；若理由之說明彼此互相齟齬者，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。又貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵犯該條例所列貪污罪後能勇於自新所給予之寬典。惟此所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，不包括對於該事實之法律評價，至其自白之動機、內容之簡詳及次數若干，暨嗣後有無翻異，均非所問。故是否符合自白之要件，應就其所陳述之實質內容加以判斷，若可認為已對自己之犯罪事實為肯認之表示，縱對其行為在刑事法律之評價（例如是否成立犯罪或所犯罪名為何）有所主張，尚不影響其自白之認定。關於王志強本件被訴如其犯罪事實欄三之㈡及㈢所載公務員對主管事務圖利共3 罪，有無貪污治罪條例第8條第2項前段關於偵查中自白減輕其刑規定之適用，原判決於理由內說明：王志強於法務部廉政署（下稱廉政署）廉政官詢問時已坦認知悉「炭有餐飲店」室內排煙設備不足，且從未落實改善完畢一事，並坦白供稱：伊於民國105年11月25日及106年7月3 日(即犯罪事實欄三之㈡及三之㈢之1所示)檢查時，「炭有餐飲店」之排煙設備並未落實改善，伊仍勾選讓該餐飲店合格，且因已讓其合格，伊於同年11月13日(即犯罪事實欄三之㈢之2）檢查時亦直接讓其合格等語（見原判決第23頁第30行至第24頁第15行、第26頁第11至14行）。似認定王志強於偵查中已坦承有明知「炭有餐飲店」消防安全設備不符合規定，於複查時仍故意在消防安全檢查紀錄表上不實記載室內排煙設備合格共3 次之事實。而依原判決於犯罪事實欄記戴王志強於本件案發期間任職沙鹿分隊，並擔任消防安全檢查人員，負責轄區內各場所消防安全檢查工作，復認定王志強知悉各類場所消防安全設備違反規定，逾期不改善或複查不合規定者，依法應舉發，而該場所之管理權人將因此而受裁罰。佐以王志強於偵查中供稱：「（問：106年7月3 日是否明知未改善仍予認定合格而未開單舉發？）有」等語（見原判決第24頁第3至5行）。
倘若無訛，則王志強於偵查中似已坦承有應舉發「炭有餐飲店」消防安檢複查不合格而未舉發之情形，則其所稱「未開單舉發」一節，是否意指其所為將使「炭有餐飲店」管理權人免受罰鍰之結果？如為肯定，則王志強此部分供述內容，是否已對其上開應舉發而未舉發，有使「炭有餐飲店」管理權人獲得免受罰鍰之事實為坦承（即自白）之意思？即非無研求之餘地。又原判決一方面於理由內敘明王志強辯稱其所為係在蔡旺財對其施以考績暨擔心遭民意代表服務處秘書責罵等壓力下而為云云，縱或屬實，亦僅為其犯罪動機，與圖利之構成要件無涉云云（見原判決第24頁第27至29行），並就王志強犯罪事實欄三之㈡所示部分，說明王志強雖辯稱其係基於蔡旺財之壓力而在檢查紀錄表上不實勾選合格，然於偵查中已具體交代其此部分犯行，堪認其在偵查中已自白有此部分圖利之犯行，應依上開規定減輕其刑等旨（見原判決第35頁第26至30行、第49頁第19行至第50頁第13行）。另方面就王志強所為如其事實欄三之㈢所示 2次圖利犯行部分，對於王志強於偵查中供稱：伊知悉「炭有餐飲店」排煙設備未落實改善，仍不符合規定，因擔心遭民意代表服務處秘書責罵，而讓該餐飲店檢查合格，伊沒有想要圖利者，也沒有獲利，是迫於壓力才會讓「炭有餐飲店」通過排煙設備檢查，並在檢查紀錄表上勾選合格，至於偽造文書如同上述，也是因為受到壓力才這麼做的，這部分我願意認罪等語，卻以王志強上開對於其係迫於壓力所為之犯罪動機及此部分行為在刑法上評價等所持之辯解，而否定王志強在偵查中有自白此2 部分犯行（見原判決第35頁第31行至第36頁第10行）。
則原判決對於王志強針對犯罪動機所持辯解，是否影響其自白圖利犯行之認定與說明，前後互有齟齬，依上述說明，難謂無判決理由矛盾之違法。究竟王志強於偵查中坦承明知消防安檢未改善仍認定合格，而未開單舉發等情，是否應可認為其已對其上開應舉發而未舉發，有使「炭有餐飲店」管理權人獲得免受罰鍰之事實已為坦承自白之意？若否，其理由安在？以上疑點攸關王志強就本件3 次圖利犯行，有無自白減刑規定之適用，自有進一步究明釐清之必要，原審就此部分未詳加究明釐清；對於王志強就其犯罪動機所持辯解，是否影響其自白之成立，又有如前揭歧異認定及理由矛盾之違法，自難維持。王志強上訴意旨執此指摘原判決就此部分論斷不當，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響於減刑事由之確認，本院無可據以為裁判，應將原判決關於王志強此 3罪部分均撤銷，發回原審法院更為審判，以臻適法。
貳、上訴駁回（即蔡旺財）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡旺財於任職臺中市政府消防局擔任隊員或小隊長期間，負責消防安全檢查、火災預防科業務規劃、督導及執行，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，而有如其犯罪事實欄二之㈠所載收受朝佳消防工程有限公司消防設備士白朝棟為使其公司日後消防檢修申報案件順利推展，所給付賄款新臺幣（下同）2 萬元之犯行，及如其犯罪事實欄二之㈡及事實欄五所載利用職務上機會，分別向偉成消防工程有限公司消防設備師張浩偉詐取4 萬元及向臺中市○○區○○里○○路通伯公祠管理委員詐取5 萬元之犯行，以及如其犯罪事實欄三之㈠及㈡所載對於主管或監督之事務，圖利「炭有餐飲店」，及與主管該事務之王志強，共同圖利「炭有餐飲店」，以及行使業務上登載不實文書暨行使公務員登載不實公文書各1 次之犯行，因而維持第一審論蔡旺財以公務員對於職務上之行為收受賄賂1 罪、公務員利用職務上機會詐取財物共2 罪，以及依想像競合犯關係從一重依公務員對主管事務圖利罪處斷共2 罪（單獨或共同各1 罪），每罪均依貪污治罪條例第8條第2項之規定減輕其刑，另就蔡旺財所犯對於職務上之行為收受賄賂1 罪及利用職務上機會詐取財物共2罪部分，均依同條例第12條第1項規定遞減其刑後，分別處如原判決附表一「所犯罪名及處罰」欄所示之刑（含褫奪公權），並分別諭知相關之沒收，復就其所犯前揭5 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年10月之判決，而駁回蔡旺財在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（蔡旺財於偵查中及事實審審理時均坦承本件全部犯行不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、蔡旺財上訴意旨略以：⑴、原審審判長於審理時對卷附多項證據資料並未踐行逐一提示及告以要旨之調查程序，就其中通訊監察錄音譯文，亦未查明該錄音譯文之取得，是否符合法律規定要件，遽採用卷附未經合法調查之證據資料，作為認定伊本件犯罪之證據，顯有不當。⑵、伊於偵查中、第一審及第二審審理時所為認罪自白之陳述，係為獲求緩刑所為之不實陳述，原審未查明本件伊向白朝棟所收受之2萬元賄款，究與伊何項職務上行為具有對價關係，亦未說明張浩偉與李敏糍分別交付伊現金4萬元及金額5萬元支票，究係如何因伊施用詐術陷於錯誤而交付，復未審酌案發當時伊並非王志強之直屬長官，並無影響其考績致其受到壓力而為本件被訴犯行之情形，僅憑伊上開不實之自白，遽認伊有本件公務員對於職務上行為收受賄賂、公務員利用職務上機會詐取財物及對於主管事務違法圖利等罪行，同有違誤云云。
三、惟查：
㈠、按刑事訴訟法第165 條係對事實審法院於審判期日就文書證據應踐行之調查方法及程序所為之規定，旨在使當事人、辯護人等瞭解各該筆錄及文書內容，而為適當之防禦，以確保證據之確實性。是關於卷宗內可為證據之筆錄及其他文書之調查程序，是否符合刑事訴訟法第165條之規定，自應以審理時當事人及辯護人是否可知悉各該筆錄及文書內容，而有充分陳述意見及辯論證明力之機會並為適當防禦，作為判斷之依據。依原審審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據時，鑒於卷內筆錄及文書證據種類及數量繁多，為求審判之效率，並兼顧被告之訴訟防禦權，對於卷內各項筆錄及文書證據，以分批及分類之方式，向當事人及上訴人在原審之選任辯護人提示並告以要旨而為調查，使其等得分別就各批、各組證據表示意見，其此項調查證據程序之進行固較為簡略，然蔡旺財於偵查中及事實審法院審理時既坦承有本件被訴全部犯行不諱，且與其在原審之選任辯護人對原審審判長上開證據調查方法及程序，均未當場聲明異議，對該等分組、分批所提示證據資料之證據能力，復均表示沒有意見（見原審卷二第14至38頁），足見其於原審審理期日已得以知悉上開證據資料內容，並有充分機會對包括蔡旺財所持用行動電話門號0000000000號分別於105年11月23日、同年月25日及106年12月4日、同年月5日與賴澄榮、楊雅媚、王志強、李敏糍及簡心怡間電話通話之通訊監察譯文在內等相關證據資料，陳述意見及辯明其證明力，尚難謂原審所踐行之調查證據程序有何違法情形存在，而該等通訊監察錄音譯文，係警方依通訊保障及監察法規定向第一審法院聲請核發通訊監察書後依法監聽所取得之監聽錄音內容再予以翻譯製作之譯文，有卷附本件第一審法院所核發之通訊監察書可佐，故該譯文乃合法監聽所取得錄音內容之顯示，而本件當事人迄原審言詞辯論終結前，對該等文書資料之證據能力，既未加以爭執或聲明異議，原審因認該等證據資料均具有證據能力，而採為蔡旺財本件犯罪之證據，依上述說明，尚難遽指為違法。蔡旺財上訴意旨⑴泛謂原審所踐行之調查證據程序違法云云，而據以指摘原判決採證不當，依上開說明，顯有誤會，自非合法之第三審上訴理由。又原審審判長於審判期日已提示原審卷附臺灣臺中地方法院107年聲搜字第394號搜索票及所附搜索、扣押筆錄等相關資料，有原審審判筆錄可稽（見原審卷二第36至38頁），並無如蔡旺財上訴意旨⑴所指未依法提示上開證據資料之情形。蔡旺財上訴意旨⑴漫謂原審證據調查程序違法云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨、事實之認定，及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑蔡旺財於偵查中及事實審審理時所為認罪自白之陳述，以及證人白朝棟、陳佳慧、張浩偉、陳癸樺、林逸撰、邱建菖、陳瑋齡、賴澄榮、楊雅媚、陳進得、楊志平、陳弘醴、簡心怡、李敏糍、王鏖凱、葉仁和、王宥心、莊育鳳等人所為不利於上訴人等之證詞，及卷附如原判決第16至17頁、第22及28頁所載法務部廉政署人事資料調閱單、臺中市政府消防局第四救災救護大隊與沙鹿分隊自100年至107年安檢人員及業務承辦人員名冊、「嘟嘟歌友會」消防安全設備檢修申報書、張浩偉違反消防法第9 條裁罰紀錄、消防安全檢查紀錄表、消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單、偉成公司消防安全設備檢修申報受理單、「炭有餐飲店」消防安全檢查紀錄表、限期改善通知單、消防安全設備檢修申報書、展延改善計畫書、現場施工照片、現場會勘紀錄、蒐證紀錄表、彰化商業銀行及合作金庫存摺影本、支票存根聯、通訊監察譯文、LINE通訊軟體對話內容等相關證據資料，經綜合調查證據所得及全案辯論意旨，以蔡旺財之自白係基於自由意志所為，並非出於非法取供，因認蔡旺財上開任意性自白，均與事實相符而堪予採信，據以認定蔡旺財確有本件被訴公務員對於職務上行為收受賄賂、公務員利用職務上機會詐取財物及對於主管事務違法圖利等犯行，已於理由內詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。原判決依其所認定蔡旺財之犯罪事實，對蔡旺財先後於不同時間基於不同原因而萌生之各別犯意所為之數次犯行，分別論以前述相關數罪名而予以併合處罰，於法亦無不合。蔡旺財上訴意旨⑵所云，無非置原判決已明確論斷之說明於不顧，徒憑己意，泛言指摘原判決採證不當，要非合法之第三審上訴理由。又稽之卷附蔡旺財之偵查筆錄，均係在其選任辯護人陪同下接受檢察官訊問時所為之陳述，其等於原審審理時亦未爭執蔡旺財上開偵查筆錄之證據能力。而蔡旺財於事實審審理時，在其歷審選任辯護人陪同下始終為自白認罪之陳述，且於原審言詞辯論終結前，亦未主張其於偵查中或法院審理時所為之自白陳述究有如何非出於任意性或與事實不符之情形，至其自白之動機如何，與自白是否出於任意性無涉。乃於法律審之本院始主張其於偵查中及事實審審理時之自白係為獲緩刑所為之不實自白云云，而據以指摘原判決採用其不實之自白作為證據為不當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至蔡旺財其他上訴意旨所云，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，或就其有無圖利、收受賄賂或利用職務上機會詐取財物等犯行之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又蔡旺財對上開如原判決犯罪事實欄三之㈠所示得上訴於第三審法院之公務員對主管事務圖利重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之輕罪即行使業務登載不實文書罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書所規定得例外上訴於第三審法院之情形（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，其對於該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 周 盈 文法 官 蔡 憲 德法 官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 1 日