最高法院刑事判決 110年度台上字第439號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺被 告 林明志上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年5月12日第二審更審判決（109年度上更一字第33號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第1526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告林明志有如其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命與轉讓禁藥甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年8月；又轉讓禁藥，處有期徒刑5 月，並就被告被訴轉讓第一級毒品海洛因部分不另為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、檢察官上訴理由略以：㈠證人王志文於警詢中已證稱：民國105年5月19日之通訊監察錄音譯文係其向被告林明志購買新臺幣（下同）1 千元海洛因前之通話內容。於偵查中亦證稱是向被告購買海洛因，一手交錢一手交貨。此復有相關通訊監察錄音譯文可稽。又王志文與被告並無仇怨糾紛，且就被告所交付之毒品種類並無誤認之可能，益徵被告確於上述時間，販賣海洛因給王志文無訛。王志文於第一審審理中翻異前詞改稱合購，除與被告警詢時之證詞不符外，亦與被告於偵查、第一審之證詞相悖，而王志文於偵查及第一審中表示擔心人身安全，聲請遠距訊問，顯見其第一審之證詞，係維護被告，難認為有利於被告之認定。原判決認王志文於偵查中之證詞難以採信，有適用法則不當之違法。㈡觀察105年5月20日9時7分之通訊監察錄音譯文內容，王志文原先要「一樣啦」之物，被告允諾後，始要求被告找尋「硬的」之物，足見當天對話中所稱「一樣啦」及「硬的」，並非同一物品，依王志文所稱「硬的」指甲基安非他命，則當天對話內容所稱「一樣啦」應係指其於前一日曾向被告購買之物為第一級毒品海洛因無誤。原判決以未經檢察官起訴之犯行，亦未於審判期日讓被告及證人供述之105年5月21日、22日之通訊監察錄音譯文，推論王志文於105年5月19日13時20分致電被告所稱「拿一個東西過來」，應係指第二級毒品甲基安非他命，並據以為判決基礎，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，況105年5月19日13時20分通訊監察錄音譯文內容為；「拿『千』的東西過來。」與原判決理由所載「拿一個東西過來」不同，此與卷證資料不合，自有判決不適用法則之違背法令。㈢王志文有關自被告處取得海洛因及甲基安非他命乙節，所為證述一致，並無歧異矛盾，且王志文與被告無糾紛仇恨，又擔心自己在被告面前證述將有人身安全之虞，應認王志文於警詢及偵查中所為之證言較為可信。原判決以王志文於第一審審理時與偵查時證述不一，即認該證述有重大瑕疵，不予採信，有違背法令之情事。故105年5月20日上午11時3分至5分許，被告應係同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命無誤，原判決不另為無罪諭知部分，有違背經驗法則與適用法則不當之違誤。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷
無違證據法則、經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。而證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍依循證據法則，憑其自由心證斟酌證據之取捨並妥為說理，本為證據法則所許。又所謂補強證據，係指與待證事實具有相當程度關聯性之證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然應佐證供述人所陳述之事實非屬虛構，足資保障其所陳事實之真實性，而無合理懷疑，始足當之。而毒品危害防制條例所稱之毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，並於第4 條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，異其處罰規定，其各罪法定刑度差異甚大，因此，再以毒販間通話之通訊監察錄音譯文，作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須相關之對話內容，依社會通念，已足以辨別明白所為交易毒品之種類，始稱適當。對於未明言交易種類之對話，縱然指證者供稱其對話內容之含意，係指某一類之毒品，除非被指為販毒者之被告坦認，或被告數通電話監聽譯文內容，就販賣毒品種類、數量、價格等交易細節之暗語用詞如出一轍，或司法警察依據通訊監察之結果，即時啟動調查，因而破獲客觀上可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方陳述，自尚須有其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據，才能正確認定犯罪事實。
㈡本件原判決主要係參酌證人王志文於偵訊、第一審之部分證
述、通訊監察錄音譯文，並被告於警詢、偵訊及原審部分自白等為據，敘明被告於105年5月19日13時20分與王志文電話通話後不久，在宜蘭縣羅東鎮火車站前販賣1 千元甲基安非他命予王志文，至於王志文偵訊中雖證稱交易物品係海洛因，但其於第一審已改稱當日被告所交付者係甲基安非他命，並非海洛因，其於偵訊時有向檢察官說其不確定該次毒品為何，又同日兩人通訊監察錄音譯文內容，王志文僅表示「拿千的東西過來…拿一個東西過來」、「（多少？）一量（蛤？）一千啦！」等語，雙方並未言明交易毒品之種類，亦無暗指海洛因之用語，依社會通念並不足辨明雙方欲交易之毒品為何，再觀翌日（20日）上午9時7分許之兩人通訊監察錄音譯文，王志文於通話之初，僅告稱「一樣啊」、「一樣啦」，待被告回稱「我等車一下，我等車我等車過去」，王志文又說「找看看有沒有『硬的』，找看看有沒有『硬的』」，被告回以「好，OKOK」、「我叫人載我過去，我再跟你說『那個東西』有沒有，你『那款』剩沒那麼多，叫（音不清）趕快用給你，啊太大包（音不清）看多少」等語，故王志文於該日（即20日）所稱「一樣」，應指前1 日（即19日）向被告購得之相同毒品，且係俗稱「硬的」之甲基安非他命，又同年月21、22日王志文與被告之通訊監察錄音譯文，王志文亦表示「拿一個過來聖母醫院」、「你昨天拿給我那個有沒有」、「『硬的』啊！」「『男生』的欸」等語（詳原判決附表三編號4 ），可知被告於105年5月20日上午通話後，交付予王志文之毒品亦係俗稱「硬的」、「男生」之甲基安非他命，原判決因而認王志文於第一審證述105年5月19日、20日被告所交其收受者均係甲基安非他命，與通訊監察錄音譯文一致，可資補強被告此部分自白為真，原判決又指駁檢察官所舉之王志文警詢筆錄與刑事訴訟法第159條之2規定之「必要性」要件不合，故屬傳聞證據，依法不具證據能力；王志文於偵訊中證述105年5月19日向被告購買海洛因部分，及同年月20日被告無償轉讓海洛因部分，則因通訊監察錄音譯文尚不足補強其所述屬實，其此部分證述即無可採。原判決因而就檢察官起訴被告105年5月19日販賣第一級毒品海洛因部分，說明與販賣第二級毒品甲基安非他命予王志文部分，兩者社會基本事實同一，其審判程序亦無礙當事人、辯護人攻擊防禦，因而變更起訴法條，認被告係犯販賣第二級毒品罪；就被告於105年5月20日轉讓第一級毒品海洛因予王志文部分，則以此部分犯罪不能證明，且與原判決論處被告轉讓禁藥罪部分具有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。核其論斷，與證據法則、經驗法則及論理法則均無違背。至於王志文於第一審所證與被告「合資」購買甲基安非他命部分，與通訊監察錄音譯文及被告自白均不相符，已無可採，然通訊監察錄音譯文等相關證據既無從補強被告販賣海洛因予王志文，自更不能以王志文擔心其人身安全之同為王志文陳述一部分之同一性證據，補強王志文於偵訊所證為可信。又綜觀被告與王志文於105年5月19日至22日通訊監察錄音譯文，其內容無上訴理由所指「一樣啦」與「硬的」係指兩物之別，依社會通念亦無從推論「一樣啦」係指海洛因之暗語。另原審審判長在審判期日提示被告與王志文於105年5月19日至22日之通訊監察錄音譯文並告以要旨，訊問當事人、辯護人之意見（見原審卷第130 頁），即已依法踐行調查程序，上開通訊監察錄音譯文，自得採之為判決之基礎，要無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。至於被告與王志文於105年5月19日之通訊監察錄音譯文，王志文確有表示「拿一個東西過來」（見警卷第9 頁），此部分對話原判決附表一編號1 關於此部分之記載雖略有疏漏，然對原審係參酌卷附通訊監察錄音譯文而為事實認定不生影響，尚無判決與證據資料矛盾之違法。另原判決雖認王志文於偵訊及第一審所證有矛盾，惟並非以此即認其偵訊中所證不可採，而係檢視、審酌被告與王志文之通訊監察錄音譯文後，依據前揭採證法則而為事實之判斷，核亦無判決不適用法則或適用法則不當之違背法令。上訴意旨應非依據卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
四、綜上，本件檢察官之上訴理由經核係對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指為違法，不合於首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上程式，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 周 政 達法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 8 日