最高法院刑事判決 110年度台上字第5443號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫冀薇上 訴 人即 被 告 吳勇璋選任辯護人 陳峰富律師
黃博駿律師上 訴 人即 被 告 樓文豪選任辯護人 謝昆峯律師
黃俊瑋律師林泓毅律師被 告 SUK CHUNG YUNG（中文名石清榮）上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年7 月27日第二審更審判決（109 年度金上重更二字第14號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第93
31、9649、17397 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告吳勇璋、樓文豪、被告石清榮有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，經比較新舊法及變更起訴法條，改判依想像競合關係從一重論處吳勇璋共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第
1 款之申報及公告不實罪，共4 罪，又共同犯證券交易法第
171 條第1項第3款之特別背信罪刑（想像競合另犯非常規交易罪）；論處樓文豪與法人之行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，共4罪，又共同犯證券交易法第171 條第1項第3款之特別背信罪刑（想像競合另犯非常規交易罪）；論處石清榮共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項之申報及公告不實罪，共3 罪之罪刑，且為相關沒收之宣告，石清榮部分諭知附條件之緩刑宣告。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中應依法定程序到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。
查證人陳尚群於偵查中為不利於樓文豪之指證，而樓文豪於原審聲請傳訊其對質詰問，然陳尚群於原審之審理期日前即已遭通緝，且內政部警政署於民國110 年5 月6 日函覆經派員查處未見其行蹤，陳尚群顯已逃匿而無從傳喚到庭，可知就陳尚群不利之證言未能於事實審法院踐行對質詰問，係因不可歸責於法院之事由。又原審於110 年4 月28日之審理期日，就證人陳尚群之偵查筆錄，依法對吳勇璋、樓文豪、其等原審之辯護人及檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予吳勇璋、樓文豪充分辯明之機會（見原審卷三第308 至309 頁），原判決併已敘明證人陳尚群於偵查中不利供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定吳勇璋、樓文豪本件犯行之唯一證據。依上揭說明，吳勇璋、樓文豪於事實審法院固未對證人陳尚群行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。樓文豪上訴意旨謂，原判決採用陳尚群未經交互詰問之不利供述遽為認定，侵害樓文豪對質詰問權、訴訟防禦權，有違證據法則、司法院釋字第582 號解釋意旨等違法等語，吳勇璋指摘原判決援用陳尚群未經詰問之偵查供述違法等語，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。
原判決於理由內說明，證人即共同被告陳尚群於97年5 月20日、同年7 月11日、同年8 月6 日偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，檢察官並無不正訊問之情形，至樓文豪及其原審辯護人主張陳尚群於97年6 月11日及同年月16日調詢受脅迫及不當誘導、急於適用證人保護法，致其上開偵訊之陳述顯不可信等情，依勘驗該調詢筆錄之錄音檔案，斟酌辯護人於調詢全程在場，以及卷內各情，如何並無原審辯護人所指之顯不可信之情況，按之前揭規定，自得作為證據（見原判決第32至33頁）。係就陳尚群上開偵查中陳述之外在環境與條件審酌結果，以為該陳述具備信用性之情況保障而符合傳聞法則例外要件之論斷，原判決認該偵查中之陳述，有證據能力，顯無違法可指。樓文豪、吳勇璋此部分上訴意旨，仍執前詞，爭執陳尚群上開偵查陳述不具任意性、於適用證人保護法前後之證述內容大相徑庭，未有特別可信性，原判決採證違法等語，自非適法之第三審上訴理由。至吳勇璋另關於原判決未說明陳尚群偵查供述如何符合刑事訴訟法第159條之2要件之指摘，顯然誤解刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，係就被告以外之人於「檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述」規範，並非對「偵查中之陳述」，既屬誤解，同非適法之上訴理由。
五、證人在同一偵查程序或審判程序經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，即毋庸重複命其具結，以節省庭訊時間，順暢程序進行。
卷查，本件檢察官於97年5 月20日偵查中訊問陳尚群，於供前諭知具結義務及偽證處罰，依法所為之具結，已發生具結之效力，則原判決以其嗣後於同年7 月11日、同年8 月6 日兩次偵查中之證述，業經檢察官告以其先前具結效力仍在，應據實陳述，不得作偽證之旨，因認其先前具結之效力，及於其後所為之證言，並無不合。凡此，俱經原判決論列說明甚詳（見原判決第33至34頁）。樓文豪上訴意旨，以陳尚群兩次訊問筆錄均無簽立結文，不能認具證據能力云云，顯係以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
六、按事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，自不得指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。
㈠、本件原判決認定吳勇璋前任遠東航空股份有限公司（下稱遠航公司）財務處協理、財務處副總經理，為遠航公司之經理人，且為遠航公司財報申報及公告之行為負責人；樓文豪為柬埔寨商吳哥航空股份有限公司（下稱吳哥航空）之負責人，其等有本件事實欄所載申報及公告不實、非常規交易及特別背信之犯行，係依憑被告吳勇璋、樓文豪之部分自白；證人即共同被告陳尚群、證人施建華、莊美蓮、賴富美、張玲鳳、方南海、蘇龍淳、黃雅莉、廖崇傑、溫正華、黃瑞柔、劉思遠、孫肖蓉、朱彥光之證述；卷附之遠航公司與ANGKORGROUP MANAGEMENT CORP（下稱ANGKOR GROUP 公司）、ORIENTAL PILOT INTERNATIONAL CORP（下稱ORIENTAL PILOT 公司）、HAN-MA AIR SERVICE CO,LTD （下稱韓馬旅行社）、HAN-AU AIR SERVICE CO. LTD相關之合約書（機位銷售合約、合作協議書、服務費合約、包機合約、濕租機合約、合作協議書）、付款及沖銷之相關傳票、付款資料、請款發票、銀行帳戶資金往來資料、吳哥航空函、東信旅行社函、臺灣產物保險公司保險費請款通知書及退款通知書、遠航公司匯款予寧達股份有限公司之匯款回條、第一審勘驗筆錄、outstanding A/P 協議、支票、吳勇璋、陳尚群在核准欄上簽名之聲請書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）函暨檢附之遠航公司公告重大訊息一覽表、中租迪和公司與Advanced Gross Investment公司96年8月28日協議書、授信確認書、金融往來總約定書、連帶保證書、遠航公司虧損金額表、比較損益表等證據資料，逐一剖析、相互勾稽，詳予記明所憑之證據及理由。並敘明如何認定樓文豪與陳尚群、吳勇璋等共同為美化遠航公司財報而製造不實之假金流及以不實給付帳款沖銷遠航公司對吳哥航空應收帳款（見原判決第68至71頁）；如何認定陳尚群就遠航公司之增資案及買回股權請求樓文豪籌資，與吳哥航空遲延付款具有關連性等情（見原判決第93至95頁、第100 頁）；如何認定樓文豪與遠航公司經理人達成之緩期清償乃屬非常規交易，且造成遠航公司重大損害之理由綦詳（見原判決第100 頁）。復就樓文豪否認犯行，所為並無美化遠航公司財報故意及並無非常規交易之辯解，如何不足採之；以及樓文豪雖非遠航公司之董事、經理人或受僱人，不具法人行為負責人之身分，然與遠航公司總經理陳尚群、財務主管吳勇璋等人就本件犯行，如何具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，俱已斟酌卷內資料加以論斷。所為論斷說明，俱不違背經驗法則及論理法則，亦無認定事實未依證據、判決理由矛盾、理由不備之違誤。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。吳勇璋、樓文豪此部分上訴意旨，係置原判決之論敘於不顧，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒憑己見，指為違法，或單純為事實之爭辯，或就不影響判決結果之枝節或程序事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡、原判決採用陳尚群偵查中之證言「…我和吳勇璋及樓就講好，日後股票若股票處分有獲利就平分，因為講好了，所以吳勇璋才答應讓吳哥欠錢，而且日後所有的延票事宜大多由吳勇璋處理，直接他那邊就直接延票，沒有到我這邊，否則吳勇璋身為財務主管他不可能同意延票的」，佐以其他證據，詳敘資以認定事實所載「陳尚群向吳勇璋表明…倘吳勇璋同意配合辦理將來…股票變賣後所獲取之利益將朋分予吳勇璋」乙節之理由（見原判決第27頁、第83至100 頁），自無吳勇璋所指之判決理由不備之違法。又吳勇璋於96年12月、97年1 月間參與事實欄貳、六所示（虛偽降低遠航公司對吳哥航空之應收帳款並虛增遠航公司暫付保險費支出）之犯行，所為影響遠航公司97年第1 季申報公告之財務報告不實明確（見原判決第68至71頁），縱吳勇璋於97年4 月間起未任職於遠航公司而未簽署該季之財務報表，對其犯罪之成立自不生影響。吳勇璋上訴意旨，以其於財務報表出具前已離職而未簽署，並不成立該部分犯罪，指摘原判決有調查未盡、判決理由不備等語。仍係徒憑己見而為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
七、申報公告不實罪「重大性」部分：
㈠、按證券交易法第171 條第1 項第1 款規定（違反同法第20條第2 項規定）之申報公告不實罪，其立法目的主要在保護證券市場中公司財報資訊使用者（包括公司股東、債權人、交易往來對象、市場分析師乃至主管機關等），不因接觸公司所發布之不實詐偽財報資訊而產生錯誤判斷及決策，故本罪之詐偽資訊應以「足使一般理性之報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險」。是則，法文雖未有「重大性」要件之規定，惟解釋上應作目的性限縮，該項犯罪之成立，以具備「重大性」為限，而排除雖有申報公告不實但不致對資訊使用者產生錯誤判斷及決策之危險者。至於「重大性」之判斷，事實審法院得依個案事證，藉由「量性指標」及「質性指標」資以參考為綜合判斷。量性或質性指標只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，乃因「質性指標」具有補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」形式篩檢，而為實質脫法規避行為。依目前實務及學說之發展，「量性指標」之參考因素，有依法規命令明定之證券交易法施行細則第6 條第1項第1款之「應重編財務報告」、證券發行人財務報告編製準則第17條第1款第7目「與關係人進、銷貨之金額達新臺幣（下同）1億元或實收資本額20％以上」、第8目「應收關係人款項達1億元或實收資本額20％ 以上」等相關之門檻規定；至於「質性指標」，則得參考美國證券交易委員會（下稱美國證交會）發布「第99號幕僚會計公告」（Staff Accounting Bulletin No.99 ）所《例示》之標準，包括「一、不實陳述是否來自於某項能被精確衡量或估計之會計項目。二、不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢。三、不實陳述是否掩飾了公司未能達到分析師預期之事實。四、不實陳述是否使損失變成收益（或收益變成損失）。五、不實陳述是否涉及到對公司營運或獲利能力而言扮演重要角色之部門。六、不實陳述是否影響發行人法令遵循之要求。七、不實陳述是否影響發行人遵循貸款契約或其他契約上之要求。八、不實陳述是否增加管理階層的薪酬。九、不實陳述是否涉及不法交易之掩飾隱藏」等因素（資料來源https://ww
w.sec.gov/interps/account/sab99.htm ），皆屬適例。然應辨明者，判斷不實詐偽資訊是否具有重大性，其核心關鍵，乃在於是否「足使一般理性之報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險」。至於上述「量性」及「質性」指標，僅係評價是否具有「重大性」較為具體之方法、工具，指標本身自與刑法處罰要件有間，既非屬窮盡之列舉規定，更不以此為限。進而言之：⑴、在「量性指標」方面，於個案中，或因行為人美化財報之手法，或因行為時法規之不完備，而無法直接循前述法規命令所定之量性門檻獲致結論，此時事實審法院仍得藉由其他可信之量化指標，判斷行為人錯誤陳述之數額是否足使一般理性報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險，此與罪刑法定原則及其衍生之不溯及既往原則之規範內涵，尚屬有別。⑵、在「質性指標」方面，同理，判斷之主旨既亦在於該不實陳述是否足使一般理性報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險，基此，前述美國證交會「第99號幕僚會計公告」列載之9 項質性因素僅係較具體之參考因素，然非以此為限，亦毋庸就各項因素逐一檢視判斷；觀諸「第99號幕僚會計公告」已載明：「此（上述9 項質性因子）並非窮盡的列舉清單（not an exhaustive list）」，強調僅屬《例示》之性質。至本院108 年度台上字第1547號判決意旨載敘係《列舉》因素，尚與上開公告的明文規定未致相符，容未臻周延，然尚不涉及見解之歧異，併予敘明。從而，倘事實審法院按卷內事證，援引適當之「量性指標」或「質性指標」為據，已詳為說明如何具有「重大性」之論斷，自不得摭捨、偏執其中一項因素而指摘為違法，據為第三審之上訴理由。
㈡、經查：
1、原判決事實認定，本件係吳勇璋、樓文豪與其他共犯係為避免遠航公司之淨值低於財務報告所列示之股本二分之一，將遭櫃買中心將遠航公司股票改列為全額交割股之不利益，故藉由「虛增營收及預付航權費」（事實欄貳、一至四）、「費用改列資產」（事實欄貳、五）、「虛偽製作應付GSA 費用，並與對韓馬旅行社之應收帳款沖銷」（事實欄貳、四），以及「挪用公司款項並虛偽認列『暫付超額責任兵險保險費』」（事實欄貳、六）等不法虛偽交易名義，不實虛增遠航公司之「營業收入」、「應收帳款」、「預付費用」、「履約保證金」及「暫付保險費」等會計項目餘額，以達不實虛增遠航公司資產及淨值之目的等情（見原判決第5 至24頁）。復於理由內載敘，就本件犯罪事實，虛增之營業收入部分、造成資產負債表部分，分別採用101 年11月23日修正前、修正後證券交易法施行細則第6 條第1 項第1 款之重編財務報告標準，執為判斷是否具有重大性之量性指標，詳為說明如何已達「重大性」之論斷（見原判決第74至75頁），俱有卷內資料可覆。次按原判決認定之本件事實，其中虛增之「營業收入」屬損益表項目；「應收帳款」、「預付費用」、「履約保證金」及「暫付保險費」等則屬資產負債表項目。而本件行為時（94年間迄97年第1 季）證券交易法施行細則第6 條第1 項第1 款重編財務報告之規定，固然僅定明有關損益誤述之重編標準，並無資產負債表項目誤述之重編標準，係於101 年11月23日修正時始新增。然該項新增規定乃主管機關行政院金融監督管理委員會，藉其長期管理證券交易市場累積實務經驗所得，旨揭資產負債表項目誤述重編之量化門檻，於本件行為之時空，對於一般理性報表使用者而言，仍足以致生錯誤判斷及決策之危險，而具有重大性，乃屬當然，原判決參採為量化指標，洵無違誤可言。又原判決引用該修正後之規定內容，並非資以決定財報應否重編，而係參考量化門檻判斷重大性，不涉法律不溯及既往原則，亦與罪刑法定原則不相違悖。是故，原判決認定本件吳勇璋、樓文豪上開犯行之真正目的係在虛增遠航公司之資產及淨值，則其於附表五之三所示部分，參考上開修正後新增之資產負債表項目誤述重編量化指標，執為檢視行為人不實虛增前述「應收帳款」等資產負債表項目已具備重大性，依前揭說明，自未有何違法可指。
2、原判決於理由內復引用「第99號幕僚會計公告」例示之9 項因素，說明本件吳勇璋、樓文豪本件所為，縱有未達量性指標之標準者，依質性指標之內涵審查之，如何具有「重大性」之論據（見原判決第73至75頁）。至原判決載敘「第99號幕僚會計公告」第九點「公司經營階層故意所為」等語（見原判決第73頁），固非該會計公告所明定之內容，而有誤載。然觀諸上開所列第二、三、六、八、九項因素，所涉不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、未達分析師預期之事實、影響發行人遵守法令之規範、增加管理階層的薪酬及涉及隱藏不法交易等，均可歸納為行為人基於故意或不法舞弊意圖所為。是原判決就「第99號幕僚會計公告」雖誤引「公司經營階層故意所為」，但與該公告第二、三、六、八、九項指標之意旨仍屬相符，並無背離該公告意旨之情事。再審諸本件美化財報之舞弊手段，係以虛偽不實交易掩飾遠航公司資產及收益不佳等情事（第二項），亦涉及虛偽不法交易之掩飾隱藏（第九項），更嚴重影響遠航公司之法令遵循（第六項），本即符合該公告第二、六、九項之質性指標，已使一般理性報表使用者對遠航公司之資產及營業獲利能力及對公司經營階層之經營正直性等重要事項，產生錯誤評估、判斷，自具有重大性。是原判決採用「第99號幕僚會計公告」例示因素，說明本件如何具有重大性之理由，核無違誤可言。至其誤引「第99號幕僚會計公告」第九點，固有瑕疵，然與判決本旨不生影響，自不得執為適法之上訴理由。
㈢、樓文豪上訴意旨略以：原判決未說明，重編財報之規定如何符合證券交易法第171 條第1 項第1 款規定重要性之規範意旨，而得採為量性指標之理由；關於量性標準有無達重大不實之認定，何以「營收虛增」部分採101 年11月23日修正前之重編標準，而「資產負債表不實」部分則採用修正後重編財報標準，俱未說明，已有判決理由不備；且適用行為後之法規命令，違反法律不溯及既往原則，而有適用法則不當之違法；原判決引用「第99號幕僚會計公告」第九點「誤述是否公司經營階層故意所為」乃原文所未有之內容，且原文亦未有「未來」影響履約能力為指標，而樓文豪既非公司經營階層，原判決顯有違誤；吳勇璋上訴意旨略以：原判決就未達量性指標之財務年度，概括適用質性指標，認定具有重大不實，無異棄量性指標於不顧，有判決違背法令等語。依上說明，俱非適法之第三審上訴理由。
八、犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書記載之犯罪事實，與法院審理結果認定之犯罪事實，具有同一性，不妨害事實同一，法院自得依憑審理結果認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、犯罪之情節、財產犯罪侵害客體之數量等，存有差異，對於犯罪事實同一性之辨別並無妨害，而達於可得確定之程度者，法院自得依其職權認定事實，即無未受請求之事項予以判決之違法可言。
樓文豪等所涉共同特別背信部分，本件檢察官起訴書之犯罪事實六係記載「陳尚群、吳勇璋為鞏固渠等在遠航公司之經營權及職務，且預期遠航公司股價會因開放直航而有漲價空間，為取得遠航公司股份，竟夥同樓文豪多次認購遠航公司股份，並協議於將來處分遠航公司股份時朋分漲價利益，違背職務讓吳哥航空陸續無條件展延票期，且未依營業常規加計利息，致使吳哥航空96年底結算時，應付遠航公司之帳款爆增為7億7,923萬7,684元。且於97年1月間，遠航公司大股東中華航空股份有限公司要求陳尚群等人積極處理吳哥航空欠款時，陳尚群等人竟又與樓文豪簽訂不利於遠航公司之還款協議（Payment Agreement），約定吳哥航空得分4 期於2年內（每期半年）償還96年底前積欠之7 億餘元債款，變相延長清償期限6個月至2年不等，並依約可不加計利息」等旨（見起訴書第12頁及以下）；經原審審理結果，於其事實欄參認定「吳勇璋、陳尚群均為遠航公司之經理人，明知遠航公司因經營不善，資金需求孔急，延遲收取遠航公司對吳哥航空之應收帳款，將嚴重影響遠航公司資金周轉，以渠等經理人之地位代表遠航公司與吳哥航空負責人樓文豪協議吳哥航空不依濕租機合約及合作協議（即依起飛航班日起算10日曆天內《生產序號29608 號》或起飛後每15個日曆天數郵寄租金收據予吳哥航空，吳哥航空在收據開立後3 個日曆天數內按收據給付租金《出廠編號27204 》）履行濕租機款給付義務而同意延緩給付租金（含非以即期支票給付租金），復不依原合約收取違約罰金（指生產序號29608 號航空器之租金部分）或依法定利率計息（指出廠編號27204 號航空器之租金部分）」等之事實（見原判決第26至32頁）。則檢察官起訴之犯罪事實，與原判決認定之犯罪事實，均係因樓文豪籌資認購遠航公司股份，遠航公司之經理人吳勇璋等乃違背職務同意吳哥航空延緩清償，且無庸依約請求遲延利息，迄96年12月累計吳哥航空積欠之應收帳款已達7億7,923萬7,68
4 元，而有違背職務背信之旨，均屬一致，其間所存之差別，在於原判決依審理結果，於其事實欄詳予論列背信歷程之內容（如載敘樓文豪與陳尚群簽署之「第四修正協議」變更付款條件，即為適例），僅涉所述犯罪情節繁簡之不同，主要社會事實則屬一致，對於犯罪事實同一性之辨別並無妨害，原判決自無訴外裁判之違誤可言。樓文豪此部分上訴意旨之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
九、在起訴事實「同一性」之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，自亦仍得依其審理之結果認定事實、適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則。
檢察官起訴書係認樓文豪上開部分係共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第3款之特別背信罪，原審審理結果，認樓文豪所為亦構成共同犯同法第171 條第1項第2款之非常規交易罪，屬同一事實之另一評價，又以附表七之一及七之二所載之未收取之遲延利息，認定本件犯罪因延緩清償而取得不法利益為4,998萬5,866元，未達1 億元，不採起訴書以應收未收帳款7 億7,923萬7,684元認定犯罪所得，因而變更起訴法條。又原審於110年4月28日審判期日已告知樓文豪及其原審辯護人同法第171條第1項第2款、第3款之罪名，並就此事實為訊問，賦予樓文豪及其辯護人充分答辯及辯護之機會，並於判決理由內記明，自已充分保障其防禦權，所踐行之程序，要無瑕疵可指。樓文豪上訴意旨，指摘原判決違法變更起訴法條及判決理由未備云云，顯非適法之第三審上訴理由。
十、刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。
原判決於理由內說明，證券交易法第171 條第1 項第1 款申報公告不實罪，其犯罪成立要件係針對出具內容虛偽、隱匿之財務報表之行為，是以行為人一旦在帳上列載不實之營收、支出等，勢必影響後續公告之每月營收報表等財務資料，及季報、半年報、年報等財務報告之內容，具有連動性，故而衡酌避免對同一不法內涵之行為造成重複處罰或過度評價，然亦不能無限延伸法律上一罪之範圍，參照公司法第20條之規定，公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提起股東同意或股東常會承認，以及計算公司盈虧，係以每年度之經營狀況判斷，而認定以每一會計年度出具年報為法律上一行為，就吳勇璋、樓文豪共同所為申報及公告遠航公司94年度、95年度、96年度及97年度第1 季財務報告不實之犯行，予以分論併罰，至遠航公司做成年報以前，出具當年度之季報、半年報等財報，及月營收報告等財務資料，為同一會計年度虛偽記載年報之階段行為，則不另論罪等旨（見原判決第107 頁），洵無違法可指。吳勇璋上訴意旨略謂：原判決對於罪數之認定過於粗率，溢脫「收入與費用配合原則」，對於損益分年度攤銷的案件，未謹慎認定罪數，有過度評價及重複處罰以及判決理由不備之違誤等語；樓文豪上訴意旨以原判決恣意切割行為數，且於理由以第1 季、半年度或前三季之財報評價矛盾等語，同非適法之第三審上訴理由。
、按107 年1 月31日修正前證券交易法第171 條第5 項前段規定「犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。此所稱之「自白」，應指就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述，始符自白減刑係為鼓勵行為人於犯罪後能勇於悔悟自新而設之法旨，否則若仍心存僥倖，而圖為避重就輕，或僅就一部承認，另一部隱瞞者，殊難期待悔悟自新，即與上揭自白減刑之旨趣不符，而難邀此減輕其刑之寬典。
卷查，吳勇璋對於申報公告不實之犯行，於偵查中供稱「製造出來的金流，我不知道」、「遠航公司與韓馬、東信旅行社的保證盈數合約，是企劃單位負責」云云，實未就犯罪構成要件事實之全部為承認之供述，核與修正前證券交易法第
171 條第5 項前段減刑規定之要件不符，原判決認未有減刑之事由，未適用該規定減刑，雖未於判決理由中說明，自無適用法則不當或判決理由不備違法可指。吳勇璋上訴意旨謂：其於偵查時已就本案事實自白，原判決未適用上開規定減刑，且未說明理由，判決違誤等語。係持憑己見，未依卷內資料，而為之指摘，猶非適法之第三審上訴理由。
、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。
本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明對吳勇璋、樓文豪、石清榮量刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。檢察官上訴意旨就此部分科刑之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
、宣告緩刑與否，乃事實審法院得依職權為適法裁量之事項，原審於符合法定要件，斟酌情狀以宣告之刑暫不執行為適當，而宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審之上訴理由。
本件原判決以石清榮未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後坦承、表達悔意，涉案程度較輕，本案自偵查、審理迄原審審理時已歷十餘年，其應知所警惕，信無再犯之虞，因認對石清榮宣告之刑以暫不執行為適當，而宣告緩刑；並諭知緩刑期間付保護管束，及附條件命向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，已列明其論據（見原判決第118 頁），洵無違法可指。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分緩刑之宣告違法，係就原審職權裁量之適法行使，而為之指摘，同非適法之第三審上訴理由。
、刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，藉由澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，著重所受不法利得之剝奪，故如實際有不法利得者即應予剝奪。從而，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之犯罪所得外，於刑法第38條之1第2項明定「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」或「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」之犯罪所得，仍應向取得犯罪所得之第三人諭知沒收，避免該第三人因此而獲得利益，藉此防止脫法並填補制裁漏洞，以澈底追討犯罪所得，俾符合公平正義。基此，犯罪所得歸屬何人，係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關乎民法上所有權歸屬或合法有效判斷，尚不能以財產標的並未移轉於犯罪行為人所有為由即認不能沒收；所稱取得犯罪所得之第三人係指犯罪行為人以外之任何不法利得受領人而言，並不包括財產標的之原所有權人或因犯罪而得行使求償權之人在內。是若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，事實上並無第三人取得犯罪所得，且未將犯罪所得返還予被害人，自仍應對犯罪行為人諭知沒收犯罪所得或追徵其價額。此與第三人參與之沒收特別程序，賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，尚屬有別。
本件依原判決犯罪事實之認定及其理由之說明，樓文豪在共同申報公告不實罪部分，其為製造假金流而與遠航公司資金往來存有事實欄所示之差額（計算詳如附表六所載），係因犯罪而取得之不法利得；而樓文豪係吳哥航空之負責人，用以製造金流的帳戶雖屬吳哥航空第一商業銀行股份有限公司民生分行、ANGKOR GROUP或ORIENTAL PILOT等公司以法人名義設立之金融帳戶，然該項金流乃樓文豪私人籌措匯入、匯出，帳戶內資金概由樓文豪支配使用，與該等公司之營運無關，樓文豪對該部分匯款差額之不法利得，既有事實上支配力，自應以樓文豪為沒收對象等旨（見原判決第120至121頁），係原審依審理結果，本於全辯論意旨，依法判斷犯罪所得之數額及所屬，復於判決記明其宣告沒收之得心證理由，自無違法可指。樓文豪上訴意旨謂：匯款差額既屬各法人所有，應屬第三人沒收之範疇，原判決未說明如何符合第三人沒收要件，且對樓文豪宣告沒收，判決違背法令，另就匯回航權費部分，樓文豪實已無所得，原判決認定矛盾，且有理由不備等語。係就原判決說明事項，以自己說詞，指摘違法，要非合法之第三審上訴理由。
、本件檢察官、吳勇璋及樓文豪以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等本件之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又本件吳勇璋、樓文豪對本案提起上訴，原審之參與人吳哥航空未提起第三審上訴，而吳勇璋、樓文豪之上訴，既因違背法律上之程式，應從程序上駁回。其等上訴效力自不及於就原審參與人諭知沒收之判決；本判決亦毋庸併列該參與人為當事人，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 莊 松 泉法 官 李 釱 任法 官 吳 秋 宏法 官 王 梅 英本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 1 日