最高法院刑事判決 110年度台上字第5529號上 訴 人 周碧珠選任辯護人 張照堂律師
李文平律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110 年8 月9 日第二審判決（108 年度金上訴字第1 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第1828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周碧珠有其犯罪事實欄所載共同非法經營銀行收受存款業務及違反多層次傳銷管理法犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重以共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪處斷，量處有期徒刑3 年10月，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各語，何以並非可採，亦在理由內詳加指駁及論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠本件伊自己亦受詐騙而投資新臺幣（下同）65萬元，且未取
得任何利潤，主觀上並無不法所有之意圖，客觀上亦未施用任何詐術，復未參與本件英國必贏博彩娛樂集團（下稱必贏集團）之決策或經營，自無與其他共同正犯有何共同犯罪之意思聯絡或行為分擔。況伊為楊詠晴（原名楊惠雯）之下線，楊詠晴既未經起訴，伊自不可能與楊詠晴成立本件被訴犯罪之共同正犯。
㈡伊並未招攬介紹王奕欽加入必贏集團，王奕欽係自行匯款至
該集團所指定之人頭帳戶內共計122 萬5,000 元，伊並未經手匯款，金額亦非原判決認定之115 萬元。另告訴人林瑞芳部分並未經檢察官起訴，且依林瑞芳證詞，其僅投資45萬元；又林瑞芳之下線林美枝、郭美代之投資款項，伊僅代為匯款，並未招攬其等加入。原審未傳喚林瑞芳、林美枝及郭美代到庭調查以釐清事實，遽行認定林瑞芳亦係伊所招攬加入必贏集團，而與第一審判決為不同之認定，自屬可議。此外，證人王淑子否認曾貸借款項予王華章，王華章自無投資15萬元之情事云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承招攬鍾春花、陳淑貞、王奕欽、蕭莉蓁（鍾春花之下線）、王華章（蕭莉蓁之下線）及林瑞芳（以上6 人合稱鍾春花等6 人）加入必贏集團成為會員並分別投資如其附表一編號1 至6 所示款項之自白，核與鍾春花等6 人指述之情節相符，復有各會員在必贏集團開設之帳號、上訴人轉傳必贏集團投資訊息予各會員之LINE內容、上訴人所為如其附表二所示代理會員匯款至必贏集團所指定人頭帳戶之郵政匯款申請書等相關證據，資以認定上訴人與陳隆萊（TAN LUNG LAI，由檢察官發布通緝中）、周麟洋、王懷頡、謝昇晉、陳威廷、劉鎮宇（以上5 人均經另案判處罪刑確定）及楊詠晴（原名楊惠雯，未據起訴）共同基於非法吸收資金之單一集合犯意聯絡，而自民國103 年6 月間起，以違反多層次傳銷管理法之方式，由上訴人負責介紹必贏集團投資方案及獎金種類，以鼓吹、遊說招攬鍾春花等人投資加入會員。其投資單位分為15萬元（銅級）50萬元（銀級）、150 萬元（金級）、250 萬元（白金級）及500 萬元（鑽石級）。會員收入分「靜態收入」及「動態收入」，前者為必贏集團每日依投資單位給付會員0.83% 之利息，最高可領取至200%；後者即舊會員招募新會員時，可依投資單位抽取「推薦獎金」（新會員投資金額之5%、7%、8%或10%）、「雙軌對碰獎金」（累積下線總投資金額之8%、9%、10%、12%）、「領導對等獎金」（投資人可抽取3 名上線及5 名下線會員每日賺取金額之5%）及「見點獎金」（下線組織最多20層可抽取下層會員累計投資金額之0.05% ）等利潤。亦即投資人除可就其投資款項獲得相當於年利率150%而與本金顯不相當之報酬（即靜態收入部分）以外，並可無須另行購買商品或銷售商品予所介紹之會員，只須介紹他人加入即可領取高額之佣金、獎金（即動態收入部分），即以顯不相當之報酬，對外招攬多數人參與投資，而共同違法經營銀行收受存款及多層次傳銷業務，其吸收資金金額合計達305 萬元等情。並敘明：上訴人係經楊詠晴招攬加入必贏集團投資方案，楊詠晴係上訴人之上線張永華之再上線（上2 線），除共同向投資人介紹必贏集團之投資方案以外，並提供必贏集團指定之人頭帳戶予上訴人或其招攬之會員匯入投資款項。楊詠晴雖因本件涉犯詐欺取財罪嫌不足，而經臺灣臺東地方檢察署檢察官以同署105 年度偵字第2061號為不起訴處分，但仍應負非法經營銀行收受存款業務及多層次傳銷管理法之介紹他人參加為主要收入來源罪之共同正犯責任。上訴人明知上情，猶與楊詠晴共同向鍾春花等6 人介紹投資方案招攬投資，除使鍾春花等6 人因受顯不相當之報酬吸引而加入會員以外，並提供必贏集團所指定之人頭帳戶予下線會員匯款，或代理匯款以協助辦理入會，自與楊詠晴、陳隆萊等人間具有犯意聯絡及行為分擔，而應成立共同正犯（見原判決第83、84頁）。且上訴人前因加入「資本運作」，甫經檢察官以違反修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪嫌及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌起訴，法院猶在審理中，即再犯本罪，可見其主觀上對於犯非法經營銀行業務及介紹他人參加為主要收入來源罪具有違法性認識，且上揭2 罪之成立亦不以其具有不法所有意圖為必要（見原判決第82頁）。上訴人所犯上揭2 罪，係在密接時、地持續反覆實行而侵害同一法益，而成立本質上即具有反覆實行之犯罪構成要件，應各論以集合犯1 罪。林瑞芳部分雖未據檢察官起訴，但與起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審判（見原判決第88頁）。並依憑林瑞芳指述，認定其投資金額為如其附表一編號6 所示之45萬元，並未包含其他人（林美枝、郭美代）之投資款項。另引用上訴人坦承王奕欽為伊發展業務之下線，並交付50萬元投資款而成為會員之自白，及王奕欽之證詞，暨王奕欽手機經民事庭法官勘驗內有必贏集團會員之帳號資料、王奕欽自行匯款至必贏集團指定之人頭帳戶等相關匯款資料，憑以論斷王奕欽係經上訴人招攬而於103 年6 月19日先投資50萬元而成為會員，而其嗣後陸續投資之總金額，因王奕欽先後陳述並不一致，乃以其最早於民事庭所主張之115 萬元而為有利於上訴人之認定（見原判決第60、64、68、81頁）。對於上訴人否認本件被訴犯行，辯稱：伊自己亦投資65萬元而同遭詐騙，且未獲利，並無不法所有之意圖，復未參與必贏集團之決策或經營，而伊之上線楊詠晴既經檢察官處分不起訴，伊即無與楊詠晴等人成立本件被訴犯罪共同正犯之可能。另王奕欽係以自己名義匯款122 萬5,000 元，並未交付伊任何投資款項，又自行發展下線，皆與伊無涉。至於原判決附表二所示之匯款均係林瑞芳交付，與鍾春花等人無關云云，認為均不足以採信；另證人王淑子證稱並未借錢予王華章投資必贏集團云云，又如何因王淑子罹有重度失智症而不足採為有利於上訴人之認定依據，皆已於理由內敘明其取捨證據及得心證之理由（見原判決第79、82頁）。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。又原判決既未認定上訴人曾招攬林美枝及郭美代加入必贏集團並吸收資金，自無傳喚林瑞芳、林美枝及郭美代到庭調查之必要。上訴人上訴意旨仍執前詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，徒事爭辯，並重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 4 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬法 官 周 盈 文法 官 蔡 憲 德法 官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 10 日