最高法院刑事判決 110年度台上字第5537號上 訴 人 鄺○杰（名字年籍資料及住所均詳卷）選任辯護人 許照生律師
洪士宏律師連彬翰律師上列上訴人因家暴傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月11日第二審判決（109年度矚上易字第1號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第1243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決綜合全卷證據資料審理結果，認上訴人鄺○杰（名字詳卷）有其事實欄所載成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人成年人故意對兒童犯傷害致人於死之罪刑，已詳敘其證據取捨及認定犯罪事實所憑之心證理由。
二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又倘證據之調查已屬充分而達事證已臻明確之程度，則事實審就不足以影響判決本旨部分，縱未贅予無益調查或說明何以不可採之理由，亦與應調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法有別。而鑑定人依特別知識所提供之意見，固可供事實審法院為判斷之依據，但事實審法院對待證事實之判斷並不必然受其拘束；因之鑑定人依其專業或經驗所見，倘僅對待證事實提供具有可能性之不明確意見時，法院除參酌鑑定人所陳之專業知識及經驗外，尚得綜合全案其他卷證資料，本於推理作用，就待證事實而為判斷，非謂鑑定人未對待證事實提供明確或高度可能性之結論意見，法院亦應受其拘束而置其他卷內證據資料於不顧。而事實審法院綜合卷內證據資料認定鑑定意見為一部可採、一部不可採，亦屬其證據評價之當然結果，尚無違法可指。
三、本件原判決主要依憑告訴人鄧○玲（名字詳卷）之指訴，上訴人之部分供述，及卷附法醫參考病歷摘要、急診就診病歷資料、監視器錄影畫面翻拍照片、扣案噴槍照片、檢察官之相驗筆錄、檢察官勘驗現場及現場錄影畫面之勘驗筆錄、法務部法醫研究所（下稱法醫所）鑑定人潘至信出具之解剖報告書暨鑑定報告書（下稱法醫所鑑定報告）、法醫所函文、國立臺灣大學醫學院（下稱臺大醫院）鑑定意見、臺大醫院函文、第一審及原審勘驗現場監視器畫面之勘驗筆錄（含影像擷圖）等為據，敘明：上訴人在上豐加油站附設洗車區旁整理其自小客車所持用之噴槍噴嘴，係接觸、伸入上訴人之女鄧童（當時年僅3歲2月，名字年籍資料詳卷）口腔（嘴巴）噴擊高壓氣體，而造成鄧童之嘴唇中央偏右側黏膜點狀瘀傷、口腔黏膜右上側瘀傷、口腔後方中央部位咽喉黏膜層撕裂傷、咽喉黏膜破裂出血，嵌入少許棕色灰塵樣異物，由於係從口腔及咽喉部位灌入空氣，致其受有頭、頸、胸及腹部氣腫、頸部血管遭皮下氣腫壓迫、肺臟內部破裂出血、腸繫膜氣腫明顯充氣，心臟內氣體栓塞，因而死亡。經鑑定比對該噴槍窄、寬距離（5.5公分至8.3公分）、握把至噴嘴距離（25公分）及鄧童雙手手指長度、高壓氣體壓力值（7.7 公斤）與鄧童體重（13公斤）等數據，並經臺大醫院邀請4歲6月餘之幼童把玩同型噴槍，其無法將握把夾貼在拇指與手掌虎口內以4指按壓扳機，而只能用拇指與4指分別勾住握把與扳機，類似握力訓練姿勢，此時按壓扳機，噴槍槍身無法穩定握住且噴嘴晃動嚴重，尤其若有高壓氣體噴出所引起的後座力，將改變噴嘴方向；若以此握槍法將噴槍旋轉180 度使得噴嘴朝向自己並指向口腔，由於噴槍之握把至噴嘴距離約25公分，超出幼童手臂前伸手腕向內彎曲可達之姿勢，且槍身晃動嚴重，噴槍噴嘴無法能穩定指向口腔再按壓扳機，若以類似拿奶瓶吸奶姿勢拿噴槍，即以雙手反握握把，噴嘴朝自己，此姿勢雖可勉強讓噴嘴朝向自己的口腔，但若單手握噴槍之握把，另一手按壓扳機，則握握把之手的拇指將擋住扳機，使得扳機無法按壓，若以兩手4 指扶住握把，兩手拇指環繞扳機，雖可按壓噴槍扳機，然此高難度動作並非3歲2月之幼童可以執行，若以一手握槍管，另一手握握把，此更高難度動作亦非3歲2月之幼童可以執行。由於噴槍高壓氣柱之噴出並非一觸即噴出高壓，噴槍噴氣柱之壓力要達到預定之7.7 公斤壓力，必須壓緊扳機，而扳機由鬆至緊之最遠距離約7 公分，輕輕按壓氣體壓力小，逐漸加大力氣，則氣體壓力逐漸提高，依鄧童年紀將無法握緊扳機噴出高壓氣柱，致受上述傷勢及死亡結果；又若將噴槍噴嘴放入觸及口腔舌根以外之區域，尚不足以引起作嘔反應，但若噴出微量氣體刺激舌根或咽喉，將立刻引起此反射並鬆開噴槍扳機，無法持續按壓噴氣，若將噴嘴直接觸及口腔舌根或咽喉區域，在未噴氣之狀態下，也會刺激此反射並鬆開噴槍扳機，而無法握槍按壓噴氣，因此，一般人不論成年或兒童，若自行將噴嘴伸入口腔按壓使用，噴出氣體，將立即引起此反射而有不舒服的作嘔反應，不會繼續按壓噴氣，若係在接近口腔外側按壓使用，高壓氣流有無噴出氣體刺激舌根或喉嚨，和其嘴巴開合程度有關，若進入口腔的氣流速率比較緩慢未抵舌根或喉嚨，則不會刺激此反射，再若被害人有能力自行按壓使用，且將噴嘴伸入口腔內按壓，在初始按壓時氣體壓力小，雖不致造成傷害，但當低壓氣體進入口腔舌根受到異物與壓力刺激時，將立即引起作嘔反射，並鬆開噴槍，此反應將無法使噴槍噴嘴維持在口腔內持續按壓與噴氣，亦不致引起咽喉黏膜層之撕裂傷與內臟嚴重受損致死之程度。再依監視器畫面勘驗結果，上訴人未持噴槍之時間甚短，且該段時間內均未見坐於副駕駛座之鄧童有何動靜，又上訴人站在副駕駛座面向鄧童時，不可能對鄧童手持噴槍視而未見，且噴槍管線於該期間亦無遭拉扯或晃動情形，鄧童於副駕駛座之姿勢，亦無法持握噴槍，於上訴人再取走噴槍後，其均站在副駕駛座右側旁，並有持噴槍伸入副駕駛座內之情形，又噴槍握把、噴嘴之棉棒雖檢出鄧童之DNA-STR 型別，但無法識別所採檢體種類，僅可確認有鄧童之血液、唾液、皮屑、毛髮等檢體在該等部位採得，無法推認鄧童確有自行拿取、持握或進而將噴槍朝自己口內噴擊高壓氣體之事實。至於法醫所函文指「鄧童（一般人亦同）如用雙手握空氣噴槍把手的方式將空氣噴槍噴管由右向左方向自嘴部灌入空氣的可能性很高」，乃基於上訴人供述屬實下所為之推論，故不予採信等旨，因而認本件係上訴人於民國108年1月20日15時10分40秒（即其打開副駕駛座車門）至同日15時17分33秒（即將鄧童抱起搖晃）間之某時，持噴槍伸入鄧童口腔噴擊高壓氣體無疑。原判決復以噴槍並非直接接觸鄧童口腔後方中央部位咽喉處；上訴人於發覺鄧童有異時，抱起鄧童搖晃，再駕車送至醫院急救，及上訴人平日會告知鄧童錯誤之處，不會對之打罵等情，因而認上訴人於行為時應無剝奪鄧童性命之主觀意欲，但其知悉以噴槍之高壓氣體瞬間向口腔噴擊，將使鄧童受傷，且該傷害行為，一般人客觀上均足以預見如上死亡之情形，上訴人於故意傷害鄧童時，疏未注意及此，終而導致鄧童死亡之結果，其傷害行為與鄧童之死亡具有相當因果關係，因而認上訴人犯成年人故意傷害兒童致人於死之罪，並就上訴人與其原審辯護人所辯本件係鄧童自行持噴槍朝嘴巴噴擊高壓氣體，或上訴人持噴槍整理車子不慎噴擊鄧童等情如何之不可採，詳予指駁。核其論斷，俱有卷存證據資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違。稽之臺大醫院之鑑定意見乃實施鑑定之人觀察4歲6月餘之幼童親自把玩本件同型噴槍，模擬及記錄各種狀況，復以噴槍本身之使用方式、其作用與性能，及人體對噴槍氣體進入口腔、咽喉後之本能反射動作各情，再參考卷附診斷書、法醫所鑑定報告等資料，本於其專門知識經驗而為實證研究，具體說明其鑑定意見及其所憑之依據（含參考文獻），自非上訴理由所稱實施鑑定之人法醫學專業以外之個人意見，又其意見與卷附調查證據所得資料大致相符，其說理與經驗法則亦無二致，不因其幼童把玩噴槍之實證鑑定係於車內副駕駛座或車外實施而有別，原審未請鑑定機關另於車內進行幼童使用噴槍之實證觀察，要無未盡調查職責之違法。而上訴人及其原審辯護人於原審提出之「3 歲男童玩洗車廠噴槍爸媽沒制止」之媒體報導，其內並無記載3 歲男童如何把玩噴槍、是否朝自己臉部或嘴巴噴氣等具體情節，原判決亦以個案情節不同，並依據監視器畫面勘驗筆錄說明該報導不足為本件事實認定之參考依據，是原判決就此部分自無上訴理由所指判決理由不備之違法。至於臺大醫院鑑定意見與法醫所鑑定報告關於「鄧童手持噴槍把手自嘴部灌入空氣之可能性」一節，兩者之鑑定意見雖不相同，原判決已說明法醫所此部分鑑定意見何以不可採，而臺大醫院鑑定意見為何可取之理由。參之法醫所並未如臺大醫院係以幼童把玩噴槍而為實證研究，又將幼童與成年人手持本件噴槍朝自己嘴巴噴射高壓氣體做差別觀察，則原判決認法醫所鑑定報告為部分可採、部分不可採，乃其不受鑑定意見拘束，綜合卷內資料及經驗法則、論理法則，而為證據證明力評價之適法職權行使，此部分當亦無上訴理由所指判決理由矛盾之違法。另第一審勘驗監視器影像畫面後，原審已當庭再行勘驗監視器影像畫面所示上訴人走至副駕駛座部分，併予擷圖（原審卷一第275至276頁、卷二第143至145頁），原判決復以時序排列說明勘驗內容及結果，並認於108年1月20日下午15時14分26秒許至15時17分13秒許之間某時，上訴人彎腰再取走噴槍後，噴槍即在上訴人持握當中；整體勘驗內容上訴人握持與未握持噴槍之時間相較，其未握持之時間甚短；鄧童雙腳彎曲跨在副駕駛座上方，身體斜靠在中央扶手之姿勢，明顯無法取得噴槍並持握等情，核與勘驗內容及常情無悖，此部分自亦無違法可言。至於上訴人傷害之動機，原判決雖先記載「不詳之原因」，然於上訴人否認故意犯行之情況下，原判決再依上訴人與鄧童平日相處之情形及經驗法則，推認上訴人傷害之動機可能同時源自於混合厭惡、親子之愛、憤怒、嘻鬧、焦慮等多種情緒而為，此部分亦難認有上訴理由所稱判決理由欠備之違法。另關於測謊鑑定即內政部警政署刑事警察局鑑定書如何符合程序上及形式上要件而具有證據能力，原判決亦詳為說明，原審雖未調取測謊生理圖譜予以調查，惟此係測謊鑑定意見證明力之問題，況原判決就上訴人測謊鑑定結果關於「無法鑑別」及「呈不實反應」均予併列，並說明該鑑定結果並未「單獨」作為不利上訴人事實認定之依據，僅作為旁證參考，復引用本件其餘證據資料說明上訴人歷次供述均無可採之理由，已然就上訴人所辯非實為具體說明，此部分亦無上訴理由所指原判決採證違背證據法則之違法。上訴理由於此顯係反覆重為事實之爭執，並非依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
四、刑之量定屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形，即不得任意指為違法。原判決審酌上訴人與鄧童為父女關係，鄧童於案發時為年僅3 歲餘之兒童，上訴人應盡其保護兒童生存權、發展權之義務，惟上訴人於使用高壓氣體之噴槍整理車輛長達15分鐘以上之時間內，仍將鄧童置於副駕駛座上，未盡保護措施使鄧童暫下車等違反義務之情形，並其犯罪手段、犯罪所生實害（含告訴人精神上所受之痛苦），及上訴人犯後雖未延宕急救時間，但其說詞避重就輕，又未對鄧童後事為適當處理即擅自離開醫院，且一再推延到案說明之時程，企圖掩飾犯行，再參其智識程度、生活狀況、經濟條件等一切情狀，量處上訴人有期徒刑10年，經核屬原審量刑職權之適當行使，並無濫用裁量權之情形。至於上訴人犯案動機、目的、犯罪時所受之刺激部分，原判決已推認本件係上訴人因情緒控管不佳而為故意傷害鄧童之行為，此雖未再度記載於量刑事由，惟仍難謂原判決未予考量，又原判決認上訴人擅自離去部分，係指鄧童於醫院急救無效後之行為，至於上訴人於醫院曾提供其姓名及電話予警員以供後續聯絡，原判決於上訴人是否構成自首一節已予說明，原判決並未指上訴人因通緝身分而未提供姓名等資料予警員即擅自離去，亦未認上訴人未參與或協助鄧童之告別式。原判決之量刑即無上訴理由所謂判決理由矛盾或不備之違法。上訴理由就此仍一再爭執原判決未依刑法第57條之規定量刑，且量刑過重云云，乃未依據卷內整體資料而為具體指摘，並非適法之上訴第三審之理由。
五、綜合前述及其他上訴理由，上訴人係置原判決所為明白論斷及適法之職權行使於不顧，仍徒憑己意，漫事爭執，任意指為違法，均非足以影響判決結果之合法第三審上訴理由，要與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合，難謂已符合首揭法定之上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
六、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 8 日