最高法院刑事判決 110年度台上字第5561號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治上 訴 人即 被 告 廖宏斌上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8 月26日第二審判決（110年度上訴字第1014號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第10360、12155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號12部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分
一、本件原判決維持第一審關於其附表（下稱附表）編號12部分，論處上訴人即被告廖宏斌販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑及諭知沒收、追徵之判決，駁回廖宏斌在第二審之此部分上訴，固非無見。
二、惟查：科刑之判決書，須詳載其認定之事實，然後於理由內敍明其所憑之證據及認定之理由，使其宣示之主文，與所載之事實及說明之理由，前後均相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。
原判決關於廖宏斌如附表編號12所示部分之犯罪事實，係認定廖宏斌於民國109年8月17日5 時許，在彰化縣員林市員林火車站的腳踏車停車場外，以新臺幣（下同）二千元價格，販賣甲基安非他命一小包予謝明諺，當場銀貨兩訖等情，並就此部分論處廖宏斌販賣第二級毒品罪刑，及就該未扣案之犯罪所得二千元，依法諭知沒收、追徵。然其理由內，據以說明此部分認定所憑之謝明諺供述，始終供稱向廖宏斌購買甲基安非他命一千元，苟屬實在，廖宏斌此部分犯罪所得應僅一千元，核與原判決認定之犯罪事實，及於主文內諭知沒收、追徵之犯罪所得數額，俱顯不相符，致理由與事實、主文均前後矛盾，自屬違背法令。檢察官及廖宏斌上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，尚非無據。且原判決之違法，已影響此部分事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分
一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為廖宏斌本件攜帶蝴蝶刀強盜未遂及附表編號1 至11所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行均明確，因而維持第一審關於此等部分所為，分別論處廖宏斌攜帶兇器強盜未遂及如附表各該編號
1 至11所示販賣第一級毒品及販賣第二級毒品等罪刑，並依法諭知沒收、追徵之判決，駁回廖宏斌關於此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。廖宏斌均不服，提起第三審上訴。
三、經查：㈠原判決認定廖宏斌於附表編號1至8所示時、地，分別販賣海
洛因予陳俊偉、周鉦芫、陳百儀三人之事實，係依憑陳俊偉於偵訊中、周鉦芫、陳百儀各於偵訊及第一審審理時所為，向廖宏斌購買海洛因之指述，佐以卷附彼等分別於各該次購買海洛因當天，事前撥打0000000000號手機與廖宏斌聯繫，並約定交易地點之通訊監察譯文，及廖宏斌亦坦承持用該門號手機並以之分別與陳俊偉等三人為上開對話等情為據；另認定廖宏斌於附表編號9 至11所示時、地，販賣甲基安非他命予趙志博，則係援引趙志博於偵訊及第一審審理時陳稱向廖宏斌購買甲基安非他命之供證，並以卷附其於各該次甲基安非他命交易當天，事前撥打0000000000號手機與廖宏斌聯繫、約定交易地點之通訊監察譯文，及廖宏斌亦坦承持用該門號手機並以之與趙志博為上開對話等情資為補強證據。對廖宏斌否認本件販賣海洛因及此部分販賣甲基安非他命等犯行，所辯與陳俊偉等三人及趙志博晤面均非為交易海洛因；彼等之指述，時而承認，時而否認與廖宏斌毒品交易，供詞反覆，顯非實在云云。亦於理由中，以陳俊偉上開所述，除與通訊監察譯文之對話內容脈絡相符外，亦與其所述當天所駕駛之車牌0000-00號自小客車及廖宏斌騎乘之車牌000-000號普通重型機車車行軌跡相符，且自彼等通話時均毋庸多加說明，逕相約見面之情以觀，彼等事前就當天晤面之目的顯然早有默契，此亦與陳俊偉所證其平時與廖宏斌若非為購買毒品，鮮有聯絡之情相符，適足印證陳俊偉上開指述屬實，自堪採信；反觀陳俊偉嗣於第一審審理中更易其詞改稱未曾與廖宏斌交易毒品，本件與廖宏斌聯絡、見面，係為探詢有無工作機會云云，核與廖宏斌所稱彼等見面係為聊天或借款云云，顯不相符，不足採信。另周鉦芫與廖宏斌於交易海洛因當天之電話聯絡內容亦顯示彼等通話時未遑多言，即約定見面時、地，可見彼等事前就當天晤面之目的早有默契，核與一般接洽毒品交易之情形相符，自足佐證周鉦芫自警詢、偵查以迄審理中，始終一致指述向廖宏斌購買海洛因等語之真實性；廖宏斌雖於偵訊時供承僅於109年8月19日、同年月25日曾與周鉦芫晤面，且均係因周鉦芫多次向其借款，其始與周鉦芫見面表示拒絕，並未交易毒品云云，然衡情若僅為拒絕周鉦芫借款之請求，於電話中明示即可，尚無晤面之必要，且廖宏斌嗣於法院審理中更完全否認曾於附表編號5至7所示時、地與周鉦芫晤面，先後所辯不一，均難採信。陳百儀則於偵訊及第一審審理時均一致指稱向廖宏斌購買海洛因，並陳明其平日僅於購買海洛因時，始以電話與廖宏斌聯絡，核與卷附其與廖宏斌通話之通訊監察譯文所顯示彼等對話均不須多言即相約見面，顯然對該次見面目的本有默契之情形，若合符節，又該譯文內容所述，彼等約定交易之地點，亦與當天廖宏斌所騎乘之機車車行軌跡相符，均足佐證陳百儀上開指述屬實。至陳百儀於偵訊、審理時，就與廖宏斌交易海洛因之金額，或稱一千元，或稱二千元，雖前後不相一致，然陳百儀於偵訊及審理時之陳述相距已時近半年，就購買海洛因之價金等細節，因受限於記憶致先後所陳兩歧，亦與常情無違，尚難因此遽認陳百儀所述各節皆不足採，爰採有利於廖宏斌之認定為一千元。又趙志博亦於偵查、審理中始終指向廖宏斌購買甲基安非他命，廖宏斌雖辯稱彼等見面非為交易毒品，然就彼等見面之目的，或純聊天，或相偕外食，或借款等，前後所述反覆不一，且與彼等交易當天之通訊監察譯文所示，彼等通話時始終未曾言及見面所為何事，即逕行約定見面時、地之情，亦有扞格，顯無足取，因認廖宏斌確有本件販賣海洛因及此部分販賣甲基安非他命等犯行等語，逐一論述甚詳。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定廖宏斌之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。
廖宏斌上訴意旨以證人陳俊偉警詢之初，即否認向廖宏斌購買海洛因，嗣於偵訊中始為不利於廖宏斌之指述，可能係遭警方脅迫或圖獲減刑而為不實之供證；且其於警詢時既稱最後一次施用海洛因係於109年8月初，豈有復於附表編號1至4所示之同年月12至23日間向廖宏斌購買海洛因迄遭查獲時均未施用之可能，是其所述向廖宏斌購買海洛因及卷附相關監聽譯文，均無從證明廖宏斌確有販賣海洛因之事實；證人周鉦芫所為向廖宏斌購買海洛因之指述，關於交易之地點、價額及前往交易所搭乘之交通工具等，均前後不一，且於警詢中竟無法自犯罪嫌疑人紀錄表指認廖宏斌，其指訴之真實性亦非無疑。證人陳百儀固指稱向廖宏斌購買海洛因，然關於交易之次數、金額及是否使用暗語等各節，前後所述不一；且其既稱購得之海洛因遭稀釋品質不佳，卻仍購買，所述亦有矛盾，另其與廖宏斌之通訊監察譯文中既未言及交易毒品及其種類，亦無與毒品交易有關之暗語，尚無從據為陳百儀指稱向廖宏斌購買海洛因之補強證據。證人趙志博於警詢之初已陳明未與廖宏斌交易毒品，案重初供，自較可信，其嗣改稱向廖宏斌購買甲基安非他命，與其初供前後不一，且內容諸多不實，可能係為邀減刑寬典所為，或因事前廖宏斌對其催討債務而挾怨誣攀，復無其他補強證據，應不足採，而指摘原判決均據為對廖宏斌不利之認定，有違無罪推定原則云云。經核無非執原判決已說明不足採之陳詞，或憑其個人主觀之意見，或徒托空言，對原判決漫事指摘，並重為事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決認定廖宏斌於109年9月14日凌晨2 時50分許之深夜時
分，騎乘機車行經案發地彰化縣員林市天化宮對面，見被害人傅子寧獨坐在其機車上講電話，認為有機可乘，乃基於強盜取財之犯意，手持兇器蝴蝶刀逼近傅子寧，示意傅子寧毋張聲，同時徒手摀掩其口鼻，強將其拉往路旁巷內，傅子寧掙扎不從與廖宏斌扭打，廖宏斌迅將傅子寧壓制在地，並拉扯其肩上，內置現金二千八百元及皮夾、行動電源、粉色袋
子、化妝盒、梳子、鑰匙及豹紋小袋子各一只、口紅二支等物之背包，傅子寧趁隙起身逃跑，廖宏斌復自後抱住傅子寧再度將其推倒地上，致傅子寧多處受傷，肩背包亦掉落地上，傅子寧掙脫後逃跑數步並大聲呼救。廖宏斌見狀欲離開現場，傅子寧持安全帽追打廖宏斌，廖宏斌仍騎乘上開機車逃離現場，因而攜帶兇器強盜未遂等情，業於理由內援引傅子寧之指訴、卷附第一審勘驗案發現場天化宮與員林市○○路○段○○○巷○ 號住宅之監視器案發當天錄影畫面之筆錄，及廖宏斌始終就持蝴蝶刀欺近傅子寧摀住其口鼻，並與其拉扯、發生肢體衝突等客觀事實坦承不諱，且先後於第一審訊問及準備程序中均供承其於行為伊始，確有強盜財物之意思及動作等語，而自白有強盜財物之不法所有意圖等，為認定之依據，並說明傅子寧於審理中雖一度稱其原誤認廖宏斌欲搶其背包，故持安全帽追打廖宏斌，然返回自有之機車後，始發見背包仍在機車上等語，然經於法院審理時，當庭反覆確認監視器畫面影像後，已進一步陳明案發當天，廖宏斌確將其摔到地上，執意搶其肩上背包，故雙方在地上拉扯甚久，嗣其起身欲掙脫之際，復遭廖宏斌拉住，其因而摔倒，斯時背包始掉落地上等語，酌以傅子寧頓遭廖宏斌本件強盜犯行，驚慌失措之際，未能時刻清楚記憶案發細節，尚符常情，其本件所為遭強盜財物之指訴應可採信。廖宏斌否認犯行所辯案發當天其係認錯人，且傅子寧跌倒在地，係因地面不平所致，其未與傅子寧拉扯云云，與上開事證均迥不相侔，純屬事後卸責，不足採信。核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。
廖宏斌上訴意旨除猶執上開否認強盜犯行之陳詞外，徒摭拾傅子寧上開因記憶不清一度所為錯誤陳述一端，辯稱其無強盜之犯意，並以其固曾坦承行為初始有強盜財物之想法，然此僅其當時瞬間之意念，嗣已放棄，即不應再據為對其不利之認定云云，核係置原判決之論述於不顧，憑其個人主觀意思，任意指摘原判決，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢至廖宏斌其餘關於本件販賣海洛因、附表編號9 至11之販賣
甲基安非他命及攜帶兇器強盜未遂等部分之上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
四、綜上所述，本件廖宏斌對原判決關於本件販賣海洛因、附表編號9 至11之販賣甲基安非他命及強盜未遂等部分之上訴意旨，均無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。是本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義法 官 錢 建 榮法 官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 1 日