最高法院刑事判決 110年度台上字第5573號上 訴 人 楊小恩上列上訴人因家暴強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月27日第二審判決（110年度上訴字第411號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人楊小恩有其事實欄所載犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯攜帶兇器強盜罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，並採取上訴人坦承有持菜刀對告訴人即被害人陳姚美琴（上訴人之祖母，民國00年生，下稱被害人）恫嚇稱「若不去借錢，就要殺死你及陳慶雲（上訴人之父）」等語，以此方式令被害人下樓向鄰居邱振榮、黃美麗借款，並取走所借得之現金新臺幣 5,000元等不利己之供述，及卷內不利上訴人之證據資料，依法認定上訴人有其事實欄所載攜帶兇器菜刀命被害人交出手機使之無法求救，並命其交出現金，至其不能抗拒而交付錢包供上訴人翻找未果，復持菜刀命被害人出面向鄰居黃美麗、邱振榮借款交予上訴人之強盜犯行，已載敘所憑之證據及理由。並就上訴人否認所犯攜帶兇器強盜犯行，辯稱：伊僅為恐嚇取財云云，及原審辯護人為其辯護稱：被害人因害怕連累鄰居，故未於借錢時告知邱振榮等，其遭受上訴人威脅之事，且被害人於進屋向鄰居借錢時，上訴人與之相距2、3公尺，被害人應已脫離上訴人實力支配範圍；又上訴人始終將菜刀置於所穿短褲右側口袋內，若自口袋取出，刀鋒將卡住短褲布料，無法順利快速取出，倘上訴人有攻擊行為，正值壯年之黃美麗、邱振榮及行動自如的被害人，當有充分時間與空間反應，且被害人雖年老但身體健康，行走自如，上訴人上述所為尚未達至其不能抗拒之程度等詞，如何俱不足採，亦依卷內證據資料詳予指駁及說明。另就確認之事實，說明上訴人持利器菜刀，以被害人及陳慶雲之性命相脅，命被害人交出財物未果後，又持菜刀威脅命被害人向鄰居借款，被害人因怕害到（危害及連累）鄰居，而未求助，仍依上訴人之指示向鄰居借款並交付上訴人，其行為已使被害人達不能抗拒程度，應成立攜帶兇器強盜罪之論據。所為論斷及說明，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。核屬原審採證認事職權之適法行使，自不容任意指為違法。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已敘明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人正值壯年，不循正途獲取財物，竟為持菜刀強盜其年邁祖母財物犯行之惡性及所生危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後在偵查中供述犯行之態度，並兼衡其已表示知錯、希望能跟被害人道歉，被害人雖在原審以陳報狀載述願意給予上訴人機會，但在第一審詢問其對科刑意見時，陳稱：看到上訴人怕得要死，事發當天伊都不敢回家等語，暨其自述之智識程度、經濟生活及家庭狀況等一切情狀，而量處有期徒刑7年6月，所處之刑尚稱妥適，而予維持等旨，核其刑之量定，已兼顧上訴人相關有利與不利之科刑資料，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕上訴人之刑期，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。
五、上訴意旨仍執陳詞，略以：案發時伊父親的女友正在隔壁房間睡覺，又被害人進入鄰家借錢時，伊在屋外騎樓等候，與被害人相距2、3公尺，而鄰居黃美麗、邱振榮均為年約4、5
0 歲之壯年，被害人係因擔心害到鄰居，選擇不向外求救等情，已經被害人在審理中證陳在卷，且被害人雖年老但身體健康無異常人，依其所證，可見伊在家中持刀要求交付金錢之際，被害人並未因恐懼而驚聲尖叫或求救，且其向鄰居借錢時，伊菜刀係放置在短褲口袋內，無法順利取出為攻擊行為，當時被害人係衡量利害關係後，決定不向外求救，而仍保有相當意思自由，非已達於不能抗拒之程度，原判決徒以伊攜帶菜刀尾隨、被害人已年屆8 旬，案發時生命、身體已陷入危險之高度可能性等由，遽認被害人已達於不能抗拒之程度等情，顯有違誤。另伊嗣取得被害人原諒，被害人且具狀敘明已原諒伊，願意給伊機會，希望量刑輕一些等詞，又伊自第一審判決後一直寫信向被害人道歉，並取得原諒，非如原審所述伊向被害人道歉，並表示知錯乙節，係第一審審理時已存在之事實，本件應依刑法第57條、第59條規定量刑並酌減其刑云云，核係對原審採證認事及量刑職權之適法行使暨於判決結果無影響之枝節事項，憑持己見任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、綜上，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲法 官 沈 揚 仁法 官 蔡 廣 昇法 官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 10 月 13 日