最高法院刑事判決 110年度台上字第558號上 訴 人 游嘉宏
游子涵上 一 人選任辯護人 郭美春律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月30日第二審判決（108 年度上訴字第4058號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第1917、1311、1464、1465號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於游嘉宏如原判決附表（下稱附表）一編號二、四部分、暨游子涵如附表二編號二部分：
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人游嘉宏有如其附表一編號二、四部分、上訴人游子涵有如其附表二編號二部分所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於游嘉宏此部分不當之科刑判決，改判仍各論處游嘉宏犯民國109年1月15日修正公布、同年0 月00日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑（共2 罪刑），並均諭知相關之沒收（追徵）；另維持第一審論處游子涵關於附表二編號二部分共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑及相關沒收（追徵）部分之判決，駁回游子涵該部分在第二審之上訴。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資佐憑，從形式上觀察，原判決就上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
(一)游嘉宏部分：關於附表一編號二、四部分，原判決對有利於游嘉宏之證據漏未審酌，復昧於事實任意推定犯罪事實，其採證認事違反證據法則，且有判決理由不備之違法。
(二)游子涵部分：
1.游子涵於108年3月7 日晚上21時29分，在臺中市住處遭拘提後，即解送至宜蘭縣政府警察局，翌（8）日凌晨1時21分至27分製作確認人別及告知夜間訊問規定之警詢筆錄，警方於將近4 小時車程中告知案情（即欲游子涵指證游嘉宏販毒）時，因車內空間狹窄、聲量過大，加上游子涵自身痼疾而產生恐懼、緊張等生理壓力反應，解送至宜蘭後再因夜間不得詢問而被迫留在警局過夜，正式製作警詢筆錄前與員警抽煙談話時，仍因員警音量及否定游子涵之態度而驚嚇不已，遂表示欲請求律師到場。惟承辦員警非但未協助通知辯護人，反繼續詢問，實質上已架空權利告知義務，應認游子涵之警詢供述無證據能力。原審未依職權調查解送途中之行車紀錄器或員警配戴之密錄器影音，釐清不正詢問之效力是否延續，復未說明游子涵供述之任意性及證據能力有無受到污染，即推測無錄音錄影可資調查，更以游子涵於警詢前尚能抽煙、要求員警音量放小，認定游子涵未遭警方不當詢問，且未說明理由即認游子涵之警詢、偵查筆錄均有證據能力，有調查未盡及理由不備、理由矛盾之違誤。
2.游子涵雖自承於案發時有與證人林義雄通話、見面及代游嘉宏交付煙盒，然並無積極證據足證其有交付毒品、林義雄有給付價金等情，縱認游子涵有交付物品給林義雄，亦無從認定即為甲基安非他命或游子涵知悉為甲基安非他命。林義雄為購毒者，就案發時有無見到游子涵、與游子涵有無互動、有無收受及收受何等物品等重要事實，其偵查與第一審陳述前後不一，是否係為誣攀游子涵，已有疑義。且依證人即共犯游嘉宏於偵審中所述，其子女因討厭游嘉宏吸毒，故游嘉宏施用毒品未讓他人看過，此情與證人即游嘉宏之子游少維於第一審之證述相符，可見游子涵於案發時應不知游嘉宏有販賣毒品之情形，益證游子涵應無販賣毒品之犯意。
3.關於游子涵有無向林義雄收取金錢乙節，祇有林義雄之單一供述，並無其他補強證據。稽之林義雄於第一審證稱其偵查中陳述是緊張亂講，佐以編號H2通訊監察譯文內容，亦無法證明游子涵之主觀犯意，自無從作為林義雄證詞之補強證據。依罪疑惟輕原則，即應為有利於游子涵之認定。原判決僅憑證人林義雄前後不一之供述及未提及欲購買之毒品種類、數量、價金等內容之通訊監察譯文，推論游子涵知悉其交付之物為甲基安非他命，並認定游子涵與游嘉宏共同販賣價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包給林義雄，其採證認事違反證據法則，且對於有利於游子涵之證據不採，復未說明理由，亦有理由不備及理由矛盾之違法。
三、惟查：
(一)證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。毒品交易之買賣雙方，雖然具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。犯罪客觀面固需有補強證據；惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，則不要求補強證據。再證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面；縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。苟經購毒者證述該通話內容係雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為販賣毒品之補強證據。又證明同一事實之證據，若有2 種以上，而其中部分證據縱有不當，然如除去該部分證據，綜合卷內其他證據，仍應為同一事實之認定者，此項違誤既不影響判決之結果，自不得執為適法之第三審上訴理由。
1.關於游嘉宏所犯如附表一編號二、四部分，原判決主要係依憑：游嘉宏於原審之自白、證人即購毒者劉富銘及林義雄之偵查中證詞、編號F6-1、F6-2、F6-3及編號H4-1、H4-2、H4-3通訊監察譯文等證據資料，逐一剖析、相互勾稽，詳為論述、說明其證據取捨之理由。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備或不適用法則之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。游嘉宏上訴意旨指摘原判決認事用法有所違誤，任意推定犯罪事實云云，係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已明白論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，要非上訴第三審之合法理由。
2.關於游子涵所犯如附表二編號二部分，原判決主要係依憑：⑴游子涵於：①第一審及原審坦承：當日林義雄打電話來後，我有跟游嘉宏說林義雄要來，游嘉宏跟我說桌上有煙盒，要我交給林義雄，後來林義雄來後，我就交給林義雄，林義雄就走了；②偵查中供稱：107年12月15日7時37分，我有代接游嘉宏的電話，因為游嘉宏在3 樓房間睡覺，他手機響，我就幫他接電話，我知道林義雄打電話給我爸（按指游嘉宏）是要買毒品，林義雄之前有來找我爸一起吸毒，所以我有印象等語；⑵證人林義雄於偵查中證稱：107年12月15日7時37分，我打電話給游嘉宏，結果是女生接的，我想是游子涵沒錯，所以問她「你爸在嗎」，她表示她爸在睡覺，但我可以過去，我當天就是要買毒品的。我家騎機車到游嘉宏家約20分鐘，游子涵聽到我機車的聲音，直接從她家3 樓叫我上去3 樓，我上去就只有看到游子涵，我問游子涵「你爸哩」，她說他在裡面睡覺，我就給游子涵500 元，我沒有特別講我要安非他命，但她就知道我要的是安非他命，游子涵就進去她指說游嘉宏在睡覺的房間，過約5分鐘，我在3樓樓梯處等，她拿了一包結晶狀的安非他命給我等語；⑶復參酌編號H2通訊監察譯文及卷內其餘證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，資以認定游子涵此部分犯行。非僅依憑游子涵之供述或證人林義雄之證詞為論罪之唯一論據，要無游子涵上訴意旨所指之違法。其理由並載敘：⑴游子涵於原審稱呼游嘉宏為爸爸，依H2通訊監察譯文可知，游子涵於林義雄來電時，經林義雄詢問游嘉宏是否在睡覺時，仍表示「沒關係你來啊」，佐以游子涵於偵查中供稱：「我就幫他接電話，我知道林義雄打電話給我爸是要買毒品」等語，顯見游子涵主觀上對於林義雄購買毒品知之甚稔，否則游子涵接完前揭電話後，何以隨即依游嘉宏之指示將甲基安非他命交付予林義雄？⑵游子涵既知悉游嘉宏與林義雄間係進行前揭毒品買賣，仍參與交付甲基安非他命之構成要件行為，則游子涵與游嘉宏間就此部分販賣第二級毒品犯行，自有犯意聯絡及行為分擔；⑶審酌游嘉宏、游子涵與林義雄並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險而為上開毒品之交易？是游子涵主觀上確有販賣第二級毒品牟利之意圖，亦堪認定；⑷依游子涵於警詢供稱編號H2通訊監察譯文之通話，係林義雄要找游嘉宏吸毒及該通話內容，再合理比較證人林義雄前開證述之前後內容，認證人林義雄於偵查時所為游子涵有參與販賣第二級毒品之基本事實陳述，較為可信，足認游子涵已有共同之犯意聯絡及行為分擔。證人林義雄於第一審作證時，對諸多問題俱以「沒有印象」、「忘記了」搪塞，無從採為游子涵有利之認定；⑸游嘉宏於偵查及第一審供稱案發時係其自行下樓交付甲基安非他命給林義雄及游子涵否認犯行所為略如上訴意旨之辯解，如何均不足採信等旨（見原判決第6 至10、17至18頁）。已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，自不能任意指摘為違法。原判決採信證人林義雄上開偵查中證詞，當然排除其他部分之證言，縱未於理由說明捨棄他部分證言不採，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之情形有別，尚不得任意指為違法。而該通訊監察譯文縱未敘及毒品交易之種類、金額、付款方式等細節，然依卷內事證，既足認確與游嘉宏、林義雄間本件毒品交易有關，仍非不得採為佐證林義雄偵查中證述為真實之補強證據。游子涵上訴意旨爭執不得以該通訊監察譯文作為補強證據，指摘原審採證認事違反證據法則云云，係就原審採證認事職權之合法行使，徒憑己見，再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。
3.游子涵於警詢所為之供述，依該警詢筆錄之記載，司法警察詢問游子涵是否委請律師到場後，經游子涵表示：「要」，警方未經游子涵主動明示放棄辯護人到場前，即逕行詢問，自形式上觀察，確有上訴意旨所指可疑不當剝奪其辯護倚賴權之情。原判決未審酌及此，固有未當，惟除去原判決所引該部分之警詢陳述，綜合游子涵於偵查、第一審及原審之供述、證人林義雄之偵查中供述、編號H2通訊監察譯文等證據資料，仍非不足為與原審相同之事實認定，該項瑕疵既與判決本旨不生影響，基於無害瑕疵審查原則，即不構成撤銷之理由。游子涵上訴意旨執警方於警詢時剝奪其辯護依賴權，指摘原判決違法採取其上開警詢供述作為認定犯罪事實之依據云云，尚難認是適法之第三審上訴理由。
4.游子涵於原審準備程序期日及審判期日，就其警詢及偵查中供述之任意性及證據能力乙節，或稱：「沒有意見，都是出於我自由意志所陳述。沒有遭到強暴脅迫不法取供」等語（見原審卷第153 頁），或稱：「在警局、偵查我沒有被脅迫」等語（見原審卷第193至194頁）；其辯護人不僅全程在場，且亦稱：「沒有意見」，僅爭執游子涵案發時是否知悉所交付者為毒品（見原審卷第154 頁）。原判決因認游子涵之偵查中供述出於任意性而有證據能力（見原判決第9 至10頁），並與卷內相關證據資料勾稽互核，認定其對於交付之物為甲基安非他命，主觀上有所認識，而論以共同正犯，經核尚無違反證據法則之可言。游子涵上訴意旨指摘原判決未說明游子涵供述之任意性有無受正式製作警詢筆錄前不正訊問效力延續而污染，有理由不備之違法云云，係就原判決已明白說明之事項，徒憑己見，再為爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
(二)刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
1.卷查，游嘉宏於原審準備程序期日及審判期日均承認犯罪（見原審卷第146、188、193頁），於原審109年2 月27日審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」檢察官、游嘉宏及其原審辯護人復均答稱：「沒有」（見原審卷第19
4 頁），顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障其訴訟防禦權。原審以本件關於游嘉宏犯罪之相關事證已臻明確，論處游嘉宏相關罪刑，而未再為其他無益調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。游嘉宏上訴意旨泛言原審對其有利之證據漏未審酌云云，尚非適法之第三審上訴理由。
2.游子涵上訴意旨固指摘警方詢問前先以聊天方式進行非正式詢問等語。然卷內並無所謂警方「非正式詢問」之相關資料。且查，游子涵及其原審辯護人於原審並未聲請調查上訴意旨所指員警解送途中之行車紀錄器或員警配戴之密錄器等相關證據資料，於原審109年2月27日審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」檢察官、游子涵及其原審辯護人復均答稱：「沒有」（見原審卷第194 頁），顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障游子涵之訴訟權利，原審以本件關於游子涵犯罪之相關事證已臻明確，論處游子涵相關罪刑，而未再為其他無益調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。游子涵上訴意旨指摘原審對其有利之證據漏未審酌及未依職權調查上開行車紀錄器或密錄器等有利證據云云，尚非適法之第三審上訴理由。
(三)游嘉宏、游子涵以上及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其等關於上開部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、游嘉宏關於附表一編號三、附表二編號一、二部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。游嘉宏對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
三、游嘉宏不服原判決，於109年5月25日提起上訴，關於原判決附表一編號三、附表二編號一、二部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，此部分上訴亦非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 楊 力 進法 官 莊 松 泉法 官 吳 秋 宏本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 28 日