最高法院刑事判決 110年度台上字第5637號上 訴 人 洪○翔
詹詠丞上 一 人選任辯護人 林鈺雄律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年3 月30日、同年5月31日第二審判決（109年度上訴字第1574號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第2404、2710、4009、5035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪○翔有民國110年3月30日原審判決（下稱甲判決）附表（下稱甲附表）一所示販賣第二級毒品大麻予林孟漳5次、賴柏丞及陳宥安各1次、黃昱誠 2次，共計9次之犯行。上訴人詹詠丞有110年5 月31日原審判決（下稱乙判決）附表（下稱乙附表）一所示販賣大麻予洪○翔3 次之犯行，因而維持第一審論洪○翔如甲附表一所示修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品9 罪刑，並定其應執行有期徒刑2年8月，論詹詠丞如乙附表一所示同條項之販賣第二級毒品3罪刑，並定其應執行有期徒刑5年，暨分別為上訴人等相關沒收銷燬、沒收及追徵之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，甲、乙判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
(一)詹詠丞上訴意旨略以：詹詠丞於案發後即供述其毒品來源為余承軒，並詳述2次向其購買大麻之時、地及過程（107年12月間某日、108年1月中旬某日），警方亦因此查獲余承軒，檢察官就該部分已為調查及聲請羈押等偵查行動，顯然伊所供之毒品來源，已經達到確實查獲其人及犯行，達起訴門檻之證據明確有充分說服力之程度，符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件，乙判決徒以檢察官就余承軒107年12月間某日販賣大麻予詹詠丞部分為不起訴處分，即認詹詠丞所為不符上開規定而未予減免其刑，自有違誤等語。
(二)洪○翔上訴意旨略以：伊因友人集資請託購毒，始為本件犯行，並非專以販毒營利維生，本身有「疑似邊緣智力」之身心障礙，年輕識淺不知已涉重典，犯後已真心悔改，供出毒品來源，犯後亦正常就讀大學、努力工作，前無犯罪紀錄，以後亦應無再犯之虞。且伊為單親家庭，現需照顧罹患憂鬱症等身心症狀之母親及尚在就學之弟弟，實無法入監服刑，非無再審酌刑法第57條各款情形，降低各罪刑度，並予緩刑宣告之空間等語。
三、惟查：
(一)毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。再該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用。乙判決已說明：詹詠丞為警查獲後，固於警詢時供出其毒品來源為余承軒，惟經檢警偵辦之結果，經論罪科刑者係余承軒於108年1月中旬某日晚間販賣重量約
1 公斤之大麻予詹詠丞之犯行，於時序上晚於詹詠丞本案販賣大麻之時間（107年間某時日、107年10月至11月間某日時、107 年12月27日17時許），顯見余承軒上開遭查獲之案情與詹詠丞所販賣之毒品來源並無關聯，詹詠丞自無從依上開規定減免其刑。至詹詠丞所供，伊於107 年12月間以新臺幣（下同）52萬元之價格，向余承軒購買大麻等語，經檢警偵查結果，認除詹詠丞之證詞外，並無其他補強證據足資佐證，由臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分（該署109 年度偵字第16786 號），並經臺灣高等檢察署駁回再議而告確定，足認詹詠丞此部分供述之毒品來源未達至起訴門檻之證據明確且有充分說服力程度，自難認其所為合於上開減免其刑之規定。因認詹詠丞無上開減免其刑規定之適用（見乙判決第5至8頁），業據乙判決論述綦詳，俱有卷內證據資料可資佐按。詹詠丞上訴意旨仍謂其有上開減免其刑規定之適用，顯與卷內證據資料不符，非適法之上訴第三審理由。
(二)刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。又刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；又是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。甲判決已說明：第一審量刑時已以洪○翔之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其如甲附表一所示9次犯行，分別量處1年9月至2年不等之有期徒刑，並考量各項定應執行刑因素定其應執行有期徒刑2年8月，核屬合法妥適，應予維持之理由。並敘明：洪○翔販賣第二級毒品9次，金額自1千至1 萬元不等，情節非輕，不宜緩刑，且其所定應執行刑已逾2 年，亦不符緩刑要件（見甲判決第6至8頁），核無違誤，自難指為違法。洪○翔上訴意旨就原審之量刑為指摘，同非合法之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘甲、乙判決究有如何違背法令之情形，仍就甲、乙判決已明確論斷說明之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 10 月 28 日