最高法院刑事判決 110年度台上字第5651號
110年度台上字第5652號上 訴 人 吳伊莉選任辯護人 文志榮律師
林石猛律師張宗琦律師上 訴 人 林豐德選任辯護人 葉銘進律師
林石猛律師張宗琦律師上 訴 人 蕭士亮選任辯護人 李兆隆律師上 訴 人 顏有志上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110 年1月19日第二審判決（109年度上訴字第
45、46號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107 年度偵字第2710號，追加起訴案號：107年度偵字第3179號，107年度毒偵字第287號，108年度偵字第321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人林豐德圖利及上訴人蕭士亮、吳伊莉部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、吳伊莉、林豐德、蕭士亮（下稱吳伊莉等3 人）上訴意旨略以：
㈠吳伊莉部分：
⒈林豐德指示其協助處理與蕭士亮間之金錢往來，其匯款予蕭
士亮新臺幣（下同）12萬元，性質是借款非賄款。過程中其未與蕭士亮對話聯繫，無從發現蕭士亮之身分，一直以為他是外役監受刑人，直到民國107 年1 月17日在綠島碰面時，才知道他是監獄管理員。原判決未說明其匯款時，如何已知悉蕭士亮之管理員身分及該款是賄款，有理由不備之違法。⒉因主觀所認識之犯罪事實輕於所犯之犯罪事實，應僅就其所
知之範圍負責，不應令其負與公務員共同對於主管事務直接圖利之罪責。
⒊原判決之量刑未詳敘刑法第57條所定量刑事由之具體內容，量刑理由不備。
⒋原判決認其所受之宣告刑，無暫不執行方為適當之情形，而
不予其緩刑之宣告，實未考量其已自白認錯，配合調查，且身為公司負責人已受社會非難等情，有判決理由不備及裁量權濫用或怠惰之虞。請鈞院諭知緩刑。
㈡林豐德部分：
⒈其交付12萬元予監獄管理員蕭士亮，目的在希望蕭士亮為其
違法夾帶、交付違禁品菸、酒等，係約定圖利無公務員身分之林豐德，其與蕭士亮係居於對立之對象關係，雙方各有目的，應無與蕭士亮成立圖利罪共同正犯之餘地。原判決認其與蕭士亮共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對於主管事務直接圖利罪，有適用法則不當之違法。
⒉原判決認其獲得菸、酒等物品之不法利益，惟各該物品均由
其或女友吳伊莉出錢所購，非來自蕭士亮，亦未因蕭士亮之介入而增加物品之價值，其應無成立圖利罪共同正犯之餘地。
⒊其雖表示「認罪」，但所述均稱是「借款」，實際上並未坦
承有期約賄賂之共識，依蕭士亮之證述或卷附紙條之記載，都可以證明本件12萬元是借款，不是賄款；蕭士亮之自白，也不能憑以證明蕭士亮有坦承收受賄賂。
㈢蕭士亮部分：
其前案所犯為施用毒品案件，罪質與本件顯然不同，此次犯罪之原因，應非因為對前案之刑罰反應能力薄弱，而有特別惡性之故。原判決依累犯規定加重其刑，適用法則不當。
三、原判決撤銷第一審關於林豐德非公務員與公務員共同對於主管事務直接圖利及蕭士亮、吳伊莉部分之不當判決，改判仍論處蕭士亮犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂、吳伊莉、林豐德犯非公務員與公務員共同對於主管事務直接圖利各罪刑，並各諭知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定下列事項，依據卷內資料予以指駁及說明：
㈠蕭士亮於偵查及原審之自白，有林豐德、吳伊莉等共同正犯
坦認之客觀事實及卷附行動電話雙向通聯紀錄等證據可佐，足認與事實相符，為可採信。
㈡依林豐德於偵查中、蕭士亮於偵查、原審中之供述或證述，
及證人周素玉於偵查中之證述，對照蕭士亮與周素玉持用之行動電話雙向通聯紀錄，足證吳伊莉匯款12萬元予蕭士亮之前，有與蕭士亮直接通話；該款係賄款，非借款，且與蕭士亮嗣後違背職務為林豐德夾帶物品及違禁物之行為間，有相當對價關係。
㈢吳伊莉於偵查中已自白有本件對公務員違背職務行賄及共同
對於主管監督事務圖利等犯行（見107 年度監他字第41號卷三第5 頁）；其於107 年1 月17日在綠島與蕭士亮見面之前，已主動建議蕭士亮雙方不再使用行動電話聯絡，改以通訊軟體Line聯繫，並申辦3支插用人頭帳戶SIM卡之手機，供其及蕭士亮、林豐德分別持用；吳伊莉辯稱見面前不知蕭士亮是監獄管理員、與林豐德辯稱該12萬元係借款等辯詞，皆不可採。
㈣蕭士亮收受賄賂後為違背職務之行為，致林豐德受有即時持
有支配限額外之菸品及違禁物之利益，不因各該物品之購買價金來自林豐德或吳伊莉，而有影響。
㈤吳伊莉等3 人，皆有本件犯意與犯行。
㈥貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，非具必要共犯
性質之對向犯，不得援用對向犯之理論，而排除共同正犯之成立。林豐德、吳伊莉有與具公務員身分之蕭士亮，就蕭士亮主管之事務，直接圖利林豐德之犯意聯絡及行為分擔，皆為該圖利罪之共同正犯。
㈦蕭士亮前有如原判決事實一所載之前案及執行完畢事實，其
受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌個案情節，認其有依刑法第47條1 項規定，就得加重部分之本刑依法加重其刑之正當事由。
㈧依吳伊莉之犯罪情狀及其犯後態度等情整體觀察，難認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，而不予宣告緩刑。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以吳伊莉之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。
既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義或裁量濫用，屬裁量權之適法行使，尚難指為違法。
五、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑及其他得為裁量事項之職權行使，暨原判決已說明之事項，以自己之說詞指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
六、本院既從程序上駁回，則吳伊莉請求對其宣告緩刑，無從審酌，附此敘明。
貳、林豐德施用第一級毒品及上訴人顏有志部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。
二、林豐德因犯施用第一級毒品、上訴人顏有志因犯非公務員與公務員共同對於主管事務直接圖利各罪案件，不服原審判決，分別於110 年2 月17日及同年月10日提起上訴，林豐德之上訴理由狀僅敘明上開圖利罪部分，並未敘述施用毒品部分之上訴理由；顏有志之聲明上訴狀，僅載「上訴理由容後補呈」，然未補陳敘述理由之書狀；迄今均逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，林豐德此部分及顏有志之上訴，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 2 日