最高法院刑事判決 110年度台上字第5753號上 訴 人 林天祥選任辯護人 嚴天琮律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年5月6日第二審更審判決（110年度上更一字第5號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第4915號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林天祥上訴意旨略以：
（一）原判決雖認定其與購毒者沈進成間之通訊監察譯文（下稱本件通訊監察譯文）有證據能力。然原審是將監聽過程區分成「期中報告前」與「期中報告後」，並認在期中報告前之本件通訊監察譯文，既係在核發通訊監察書後15日內依法執行通訊監察所得內容，自有證據能力。然如此監聽執行機關即無庸在15日內作成1 次以上的報告書，將使通訊保障及監察法第5條第4項規定形同具文，顯有違法。
（二）若原審先於審判期日認定本件通訊監察譯文有證據能力，其還可聲請傳喚證人沈進成；且其已明確表示沈進成之警詢筆錄無證據能力。原判決認沈進成警詢筆錄有證據能力，判決違背法令。
三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，及為相關沒收之宣告，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。
四、按：
（一）執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾15日之法定期間，或法官指定之期日，均屬違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務之規定。執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第18條之1第3 項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。此為本院最近所持之見解。
（二）原判決已說明：本案經第一審法院核准對上訴人所持0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自民國105 年10月4日10時起至同年11月2日10時止，並於該通訊監察書之法官指示事項欄記載「執行機關應於105 年11月2 日前作成監察報告……」。執行機關彰化縣警察局則於105 年10月25日製作通訊監察期中報告並於同年月27日提出至第一審法院。
因認定上訴人犯罪之本件通訊監察譯文內容為上訴人於105年10月9日5時36分許與購毒者沈進成之通話，係於核發通訊監察書後15日內依法執行通訊監察取得，執行程序並無任何瑕疵，而有證據能力等語。原判決就執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容具有證據能力之判斷，與本院最近所持之見解相同，自無違法可指。
五、刑事訴訟法第159 條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審判期日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，且審理事實之法院已進行該證據之調查，即告確定，自無許當事人再為撤回之理，以維持訴訟程序安定性、確實性之要求。而該已告確定之處分訴訟行為，即令上訴至第二審法院，亦不因第二審採覆審制，或第二審將第一審判決撤銷改判，而影響其效力。原判決已敘明上訴人於第一審及原審更審前之前審，已明示同意沈進成之警詢筆錄有證據能力，經核於法並無不合。上訴意旨以其已否定沈進成警詢筆錄之證據能力，原判決竟仍認有證據能力等語，自難憑為合法之第三審上訴理由。
六、上訴人及其原審辯護人，於原審審判期日均稱並無其他證據請求調查，此有審判筆錄可憑。則原審因事證明確，未傳喚沈進成到庭，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可指。
七、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，而為指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 邱 忠 義法 官 吳 冠 霆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 17 日