最高法院刑事判決 110年度台上字第5770號上 訴 人 陳于豪
李冠潁上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年3 月31日第二審判決（109 年度上訴字第1950號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第14627 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李冠潁部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人李冠潁）部分
一、此部分原判決事實認定略為：李冠潁基於幫助黃昱翔販賣第三級毒品之犯意，先由黃昱翔擔任掌機，持用如原判決附表（下稱附表）四「掌機者所用之行動電話門號」欄所示之門號聯絡「販賣對象」欄所示之人後，李冠潁再聽從黃昱翔指示將附表四所示愷他命交予鄧宏澤，鄧宏澤則依黃昱翔指示於附表四所示時間、地點，以附表四所示數量及金額販賣愷他命予「販賣對象」欄所示之人，並收取販毒款項後，再轉交黃昱翔（黃昱翔、鄧宏澤、徐泰順所涉附表四共同販賣部分，業經另案判處罪刑確定）等情。因而撤銷第一審關於此部分論處李冠潁以（修正前）共同販賣第三級毒品之科刑判決，改判仍論處李冠潁以幫助販賣第三級毒品罪刑（宣處有期徒刑1 年6 月）。固非無見。
二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又有罪判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若判決所認定的事實，與其所採用的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾，足以構成撤銷之原因。
又刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言。幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體內容。此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯。另刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，即屬販賣之構成要件行為，如果單純提供交易所需之聯繫及交通等補助行為，則屬販賣構成要件以外之行為，申言之，行為人受販售者委託為毒品之交付，其主觀上對他人涉犯販賣毒品犯罪有概略認識，並以便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為（如將毒品轉交予同一販毒集團之其他成員），才屬幫助販賣毒品；倘行為人主觀上並無此販賣毒品犯罪之認識，即無由成立販賣毒品之幫助犯，自應依具體個案之犯罪構成要件實行情形，論以正犯（譬如轉讓毒品或轉讓禁（偽）藥之正犯）。
原判決認李冠潁（按係從母姓）知悉其兄黃昱翔有「施用」愷他命，未參與黃昱翔與購毒者間之聯絡及販賣行為（見原判決第6 頁第17至27行、第7 頁第14至17行、第8 頁第17、18行），惟對於李冠潁就黃昱翔販賣愷他命犯罪，是否有概略的認識？並未於判決理由中，引據加以說明，亦未就證人即共同被告鄧宏澤於偵查中所為「由客人先打電話給黃昱翔或其弟弟李冠潁，跟黃昱翔或李冠潁說要買愷他命，並且約好地點，黃昱翔或李冠潁再打電話給我」等李冠潁知悉並參與販毒分工之證詞（見偵字第18277 號卷第29至31、34頁，偵字第14627 號卷第39頁）應為如何之取捨及其理由，詳為析述；尤其是李冠潁對於鄧宏澤當日前來拿取毒品之身分究係何屬（販毒共犯，或無償受讓者，或購毒者）？有無認識？等攸關法律正確適用之疑點，亦未詳予究明釐清，僅以李冠潁有受黃昱翔之指示，將愷他命交付予鄧宏澤，逕論以幫助販賣第三級毒品罪。自有證據調查職責未盡及理由欠備、矛盾之違法。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即上訴人陳于豪）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決關於此部分係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳于豪確有如原判決事實欄一─㈣所載如原判決附表三所示之犯行，經比較新舊法，因而維持第一審論處陳于豪以共同犯修正前販賣第三級毒品罪刑（共8 罪）之判決，駁回其第二審之上訴（另被訴共同販賣愷他命予白岳平部分，第一審諭知無罪，檢察官上訴，原審仍予維持，已確定）已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料覆按。從形式上觀察，原判決此部分於法並無不合。
三、陳于豪上訴意旨略以：我參與同案被告徐泰順等人的販毒集團，戕害他人健康，誠屬不該，祇因偵查程序疏漏，致本件犯行未能於前案（臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉 102年度訴字第804 號毒品案件）同時受審，而於前案服刑完畢後始遭追訴，尤以我所犯次數，縱加計前案，仍遠不及同集團共同被告徐博均面交毒品次數，但其所犯50次犯行僅應執行有期徒刑3 年（桃園地院103 年度訴字第262 號），而我合併前案（已執行有期徒刑2 年），與本件所定之應執行刑
2 年2 月有期徒刑，總合刑期卻長達4 年2 月，顯然失衡並與罪刑相當原則有悖；再者，我在集團中僅為送貨小蜜蜂，未主導毒品交易，位階低，所涉犯情輕微，原審未給予刑之酌減，反觀同案被告徐泰順、徐士賢等人主導毒品交易，原審卻認為有「法重情輕、犯情堪憫」之情狀，給予酌減刑之寬典，原審量刑裁量顯然失衡，更何況我交付毒品之對象不多、數量亦微，相較於大量販賣毒品之大盤、中盤有重大差異，且獲利、參與程度亦較同案被告徐泰順等人為輕，原審未能審酌上情，給予酌減其刑之機會，自有判決不適用法則之違誤云云。
四、惟查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。又案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。
原判決就陳于豪部分，既先於其理由欄參─三─㈣內，詳敘陳于豪所犯如附表三所示共同（修正前）販賣第三級毒品各罪何以無刑法第59條減刑規定適用之理由，並說明：陳于豪本次販賣對象為5 人，次數8 次，犯情非輕，客觀上無何足堪憫恕之處，且經適用毒品危害防制條例第17條第2 項「自白毒品犯罪」、同條第1 項「供出毒品來源因而查獲」等減刑規定遞予減輕後，其法定最低刑度，已無過重之嫌，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地；復於其理由欄伍─一內，詳敘以行為人的責任為基礎，說明陳于豪所犯共同（修正前）販賣第三級毒品各犯行明確，暨第一審審酌其具體之主、客觀、參與分工情形、前案紀錄，及其販賣毒品助長毒品流通，戕害吸毒者之身心，以及犯後坦承犯行之態度、販賣數量非鉅，暨刑法第57條各款所列事項等一切情狀，並適用「自白毒品犯罪」、「供出毒品來源因而查獲」等減刑規定，於法定本刑「5 年以上有期徒刑」遞予減輕之範圍內，宣處如原判決附表三編號1 至8 共8 罪刑（有期徒刑1 年6 月6 罪，有期徒刑1 年7 月2 罪），並定其應執行刑為有期徒刑 2年2 月，及相關沒收、追徵之諭知，量刑尚稱妥適，予以維持之旨。前揭量刑，客觀上既未逾法定刑度，及其各刑合併之刑期（為12年2 月，即外部性界限）。從形式上觀察，核無濫用自由裁量權限，且無量刑失衡、失當的情形。陳于豪此部分上訴意旨，置原判決的論敘於不顧，對事實審法院量刑、刑之酌減等職權的適法行使，任意指摘，不能認為適法的上訴第三審理由。
五、依上說明，應認陳于豪之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 莊 松 泉法 官 吳 秋 宏法 官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 15 日