最高法院刑事判決 110年度台上字第5826號上 訴 人 吳克浪選任辯護人 任君逸律師
蕭仰歸律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年
5 月12日第二審判決（109 年度上訴字第4281號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第11603 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳克浪有其犯罪事實欄所載基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於民國88年11月17日在告訴人張信杰先前預先簽名、用印以供雙方共同投資土地使用之空白信紙上，偽造張信杰同意交還上訴人新臺幣（下同）1,150 萬元之徵收補償費及購地款，及按15年後之市價計算給付上訴人應得之配售地約70坪款項等內容之協議書（下稱「88年11月16日協議書」）後，再於104 年6 月8 日持以向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事庭起訴請求張信杰給付土地價款而為行使，致承審該訴訟事件之法官陷於錯誤，而於105 年12月22日以104 年度重訴字第96號判決，命張信杰給付上訴人3,86
5 萬2,150 元及按法定利率計算之遲延利息。張信杰不服上開判決提起上訴，嗣經原審法院民事庭於107 年1 月11日以
106 年度重上字第204 號判決，廢棄第一審關於命張信杰給付部分之判決，駁回上訴人於第一審之訴。上訴人不服上開第二審判決提起上訴，復經最高法院民事庭駁回其上訴而告確定，始未得逞之犯行明確，因而撤銷第一審判決關於「未諭知沒收」部分，改判諭知將本件供上訴人犯罪所用未扣案偽造之「中華民國八十八年十一月十六日協議書」壹紙沒收。另維持第一審依想像競合犯關係，從一重依刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪處斷，量處有期徒刑1 年6月之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開罪刑部分之上訴，已詳述其取捨證據、認定事實及得心證之理由。對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決認定本件上訴人係於88年11月17日偽造「88年11月16
日協議書」，迄檢察官提起本件公訴之108 年6 月24日，已逾修正前刑法第80條第1 項第2 款規定之10年追訴權時效期間，依法應為免訴之判決。縱認上訴人此部分偽造私文書之犯行，與其另被訴之行使偽造私文書部分，具有高、低度行為之吸收關係，亦應就其被訴偽造私文書犯行部分，於理由內敘明不另為免訴之諭知，始為適法，原判決未就上訴人被訴偽造私文書部分敘明不另為免訴之諭知，而仍予論罪科刑，自非適法。
㈡原判決理由謂本件採為認定犯罪事實所憑之供述證據部分，
依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，雖已說明係審酌各該供述證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性等各情，而為其論斷依據。然上述論斷非但混淆供述證據取得證據能力之一般要件與特別要件規定，而誤用同法第158 條之4 、第159 條之1 第2 項所規定之要件，且各該情形與同法第159 條之5 之規定亦無必然之關聯性。原判決採用上揭供述證據資為認定上訴人有罪之證據，應有違誤。
㈢原判決理由敘明經比對「88年11月11日協議書」（上訴人否
認真正，下稱前者）與「88年11月16日協議書」（上訴人指為真正，下稱後者）結果，⑴前者立協議書人欄上之「吳克浪」簽名，其中「克」字第2 畫，與後者立協議書人欄之「吳克浪」簽名，其傾斜角度並無明顯不同，且與其平日書寫姓名之筆跡，同具有些微左偏之特徵。⑵後者本文中關於「甲方（吳克浪）」之記載，其中「吳」字最末畫，有較左側左撇筆畫為長之現象。又記載：前者關於「合計新台幣壹仟貳佰伍拾萬元（本款於88.11.11交付完畢）不另立據」等字樣，接續記載於第1 點之末，因第7 行空間不足，乃跨行書寫至第8 行，第2 點隨之自第9 行開始書寫；且該協議書各點約定款項之間，均無預留空白行次之情形，足見上述字句係一次連續記載完成，而非全文書寫完畢，事後始在行間加註部分文字內容等旨。原判決上述說明，顯係原審以肉眼直接觀察之感官作用而勘驗上揭2 份協議書之結果，既未依法製作勘驗筆錄，並使上訴人有表示意見之機會，於法自有可議。
㈣原判決引用法務部調查局（下稱調查局）問題文書鑑識實驗
室105 年6 月14日鑑定書資為認定「88年11月16日協議書」係出於偽造之依據，而採為論處上訴人行使偽造私文書罪責之重要證據，惟該鑑定書並未載明鑑定人陳庭怡如何具有筆跡鑑定之專業資格，且僅以上訴人親筆簽名之筆跡8 個，與「88年11月11日協議書」上訴人之簽名筆跡1 個，以特徵比對方式鑑定結果，認定其筆畫特徵相同，但並未說明其憑以推論該兩者筆跡相符之依據及理由，尚嫌疏漏，且上訴人既一再否認「88年11月11日協議書」之真正，原審未傳喚鑑定人到場，使其就兩者字跡特徵比對疑點詳為說明並接受詰問，復未就「88年11月11日協議書」上訴人之簽名，再囑託調查局以「透光描繪法」方式鑑定其筆力輕重、筆順快慢，以查明是否他人描摩以偽造上訴人之簽名，遽採上開鑑定書作為上訴人論罪之證據，採證自非適法。
㈤原判決既認定上訴人偽造「88年11月16日協議書」，持以向
新竹地院民事庭行使，僅足以生損害於張信杰，並不及於生損害於法院裁判之正確性，卻仍維持第一審判決關於上訴人偽造上揭協議書，足以生損害於張信杰「及」法院裁判正確性部分之事實認定，致使兩審認定互異之事實並存，自屬違法。
㈥本件係上訴人獨資100 萬元，委託張信杰父親張春華出面向
地主徐木松購買坐落新竹市○○○段000 之0 、000 、000、000 之0 、000 之0 及000 之0 等地號土地（下稱系爭土地），張信杰並未出資，而係由上訴人將系爭土地借名登記於張信杰之父張春華、母張鍾李妹及兄張清康等人名下，此情業據上訴人提出張清康104 年間之錄音譯文加以證明。而張清康為張信杰之胞兄，且為系爭土地登記名義人之一，對本件借名登記經過知之甚詳。其於錄音中連續陳述並坦承本件係「先借名、後讓售」，足徵本件係因張信杰事後反悔，不願配合過戶移轉，始簽立「88年11月16日協議書」而為讓售約定，故此「88年11月11日協議書」並非真正。原判決割裂張清康上揭錄音譯文內容而為觀察，並指張清康上揭「先借名、後讓售」之陳述係其個人意見之詞而不予採信，其此部分採證亦非有當。
㈦上訴人並未與張信杰簽立「88年11月11日協議書」，亦未邀
同證人許茂木擔任上揭協議書之見證人。而張信杰雖指稱上揭協議書記載之1,250 萬元價金，已於協議書簽立以前陸續以現金、支票及貸款等方式給付予上訴人完畢云云，但其非但未能提出相關付款證據資以證明，且與證人即張信杰之子張正榮證稱：伊與張信杰係為補足土地價差之事而前往代書事務所等語，顯不相符。張信杰既因上訴人要求土地價款由
500 萬元提高至1,250 萬元而前往代書事務所協商，卻指稱已於「當日以前」給付價金完畢，又於上揭協議書上記載上揭價金已於「同日」給付完畢，足認上揭協議書之記載顯非屬實。而許茂木既參與見證，卻對雙方因何事前往協調，以及有無交付1,250 萬元土地價款等重要事項，均無所悉，其所為證詞亦有瑕疵，而不足採信。另鍾文焜證稱上揭協議書內容係其依上訴人及張信杰協調結果而為記載等語，與張正榮證稱伊與張信杰到場時該協議書前二條已經擬好，後來才追加後面的條款等語亦不相符。則上揭協議書內容究竟是否為鍾文焜所記載，自非不能調取鍾文焜平日擔任代書所製作之業務文件送請筆跡鑑定以明事實。原判決未為相關調查，僅以上揭張信杰、許茂木及鍾文焜具有瑕疵之證詞，作為上訴人不利之認定依據，自有可議。
㈧上訴人於張信杰簽立「88年11月11日協議書」之前，僅取得
張信杰預先簽名、用印之空白信紙，既未具有雙方意思表示合致之契約內容，自無再於上揭協議書約明「甲乙雙方在本協議書成立以前所有雙方所立之契約均無效作廢」之可能。且上訴人既預謀取得張信杰預先簽名、用印之空白信紙，並憑以偽造「88年11月16日協議書」，自無再與張信杰簽立「88年11月11日協議書」之必要。又上訴人依約應分配坐落新竹市○○段○○○ ○號土地55坪，其中50坪由張信杰以每坪25萬元向上訴人購買，共支付1,250 萬元；另5 坪則由張信杰以出售同段000 地號土地所得價金中之60萬元支付予上訴人乙節，既係張信杰所自承，卻未記載於「88年11月11日協議書」內。另原判決根據上訴人自承依「88年11月16日協議書」內容，已收受張信杰交付之1,150 萬元，倘加計張信杰所稱貸款支付上訴人之部分金額388 萬元，亦逾「88年11月11日協議書」所記載之1,250 萬元。綜合以上各情，自足認「88年11月11日協議書」之內容不實。原判決認定張信杰依「88年11月11日協議書」內容，實際已給付上訴人1,250 萬元一節，自有違誤云云。
三、按行使偽造私文書之一行為，在形式上雖有刑法第210 條之偽造私文書與同法第216 條之行使偽造私文書法條之競合適用，然偽造私文書，原意在於行使；偽造之低度行為，乃便於行使高度行為之實現。故偽造之後若有行使之行為，則其行使之高度行為已包含偽造之低度行為在內，僅適用刑法第
216 條之行使偽造私文書罪即可充分評價高、低度行為全部之不法內涵，因而排斥刑法第210 條偽造私文書罪之適用，以免重複評價。且因僅受一個犯罪構成要件之評價，故非複數犯罪之競合，而係法條競合之單純一罪。行為人偽造私文書後進而行使，既僅論以行使偽造私文書一罪，其偽造之低度行為已被行使之高度行為所吸收而不予論究，則其追訴權時效應自行使偽造私文書罪成立（即提出偽造之私文書並主張其內容之行為終了時）之日起算，此與因一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其各個犯罪各自獨立成立，為數罪之實質競合，彼此不相干連，追訴權時效應依各罪分別計算者不同，自不能不辨。本件原判決認定上訴人於88年11月17日偽造「88年11月16日協議書」，再於104 年6 月8 日持以向新竹地院民事庭起訴請求張信杰給付土地價款而為行使之犯行明確，因而論以刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，並說明上訴人偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪等旨（見原判決第19、20頁）。而刑法第216 條之行使偽造私文書罪，依其借刑之同法第210 條規定，最重本刑為5 年以下有期徒刑；至其追訴權時效，依同法第80條第1 項第2 款規定，則為20年。原判決認定上訴人係於104 年6 月8 日行使上述偽造之「88年11月16日協議書」而犯行使偽造私文書罪，追訴權時效自同日起算，迄今既尚未逾20年，其追訴權時效尚未完成，原判決予以論罪科刑，自無不合。上訴人上訴意旨㈠指本件偽造私文書部分之追訴權時效已經完成，該部分依法應為免訴之判決或不另為免訴之諭知云云，顯係因誤解法律致生之爭執，難謂與法律所規定得提起第三審上訴之理由相適合。
四、當事人基於處分權之行使，固有權明示或默示同意法院使用傳聞證據，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，仍須審酌傳聞證據作成時之情況可認為適當者，始例外賦予其證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件予以容許。至於如何可認為適當，則可審酌該傳聞證據之取得是否適法、陳述者之任意性有無欠缺及證據之證明力是否顯然偏低等，以決定其是否得為證據（刑事訴訟法第159 條之5 立法理由參照）。此合法可信之適當性保障，包含供述之任意性、證據取得之合法性、供述內容之可信性及證明待證事實之必要關聯性等，均係一般供述證據適格之要件，至於該傳聞證據就特定事實之證明力如何，則屬二事，必也經合法調查，始得作為有罪判斷之依據。原判決資為認定不利於上訴人之傳聞證據（含人及文書內容之供述證據），業已敘明均經當事人同意有證據能力，及審酌各該證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有相當關聯性，並無證明力明顯過低等具有適當性之理由（見原判決第3 頁），於法尚無不合。上訴人上訴意旨㈡猶憑己見，任意指摘原判決採證違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。無證據能力或未經合法調查之證據，均不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第154 條第2 項及第155 條第2 項分別定有明文。刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則，必須具有證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足資證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；但證據經調查以後，得否作為判斷依據之證據，其間之取捨與證明力之判斷，依同法第155 條第1 項規定，則由法院依客觀存在之經驗法則、論理法則，本於確信自由判斷。被告否認犯罪之陳述，是否可信而足以採為有利之認定依據，乃證據證明力問題，事實審法院本有自由判斷之權，苟其判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能任意指為違法。原判決綜合：⒈證人許茂木、鍾文焜及張信杰一致證述「88年11月11日協議書」係上訴人所簽署；⒉上揭「88年11月11日協議書」之上訴人簽名經調查局鑑定結果，與上訴人之筆跡相符。⒊經比對「88年11月11日協議書」（上訴人否認真正）與「88年11月16日協議書」（上訴人指為真正）結果，①前者立協議書人欄上之「吳克浪」簽名，其中「克」字第2 畫，與後者立協議書人欄之「吳克浪」簽名，其傾斜角度並無明顯不同，且與其平日書寫姓名之筆跡，同具有些微左偏之特徵。②後者即「88年11月16日協議書」本文中關於「甲方（吳克浪）」之記載，其中「吳」字最末畫，有較左側左撇筆畫為長之現象。⒋前者即「88年11月11日協議書」關於「合計新台幣壹仟貳佰伍拾萬元（本款於88.11.11交付完畢）不另立據」等字樣，接續記載於第1 點之末，因第7 行空間不足，乃跨行書寫至第8 行，第2 點隨之自第9 行開始書寫；且該協議書各點約款之間，均無預留空白行之情況，足見上述字句係連續記載，而非全文書寫完畢，事後始在行間加註等各情，對於上訴人否認犯行，辯稱：「88年11月11日協議書」上伊之簽名係屬偽造，其上關於「合計新台幣壹仟貳佰伍拾萬元（本款於88.11.11交付完畢）不另立據」等字樣係事後添加云云之辯解，何以不足採信，已於理由內敘明其取捨證據及得心證之理由。核其所為論述，俱與經驗法則、論理法則不相悖離，自不能指為違法。況原判決係以上揭⒊⒋所述比對「88年11月11日協議書」及「88年11月16日協議書」上訴人簽名特徵之結果，及「88年11月11日協議書」內容之客觀製作情形，作為彈劾上訴人前揭辯解之可信性（見原判決第13至16頁），並非以之作為認定犯罪所憑之依據，自無嚴格證據法則之適用。上訴人上訴意旨㈢謂原審對於上述協議書之勘驗，未依法製作勘驗筆錄，並合法調查使其有表示意見之機會云云，依上述說明，要屬誤解，殊非合法之上訴第三審理由。
六、刑事訴訟法關於鑑定之規定，依該法第198 條、第208 條等規定，不論係鑑定人或鑑定機關、團體，應由法院、審判長、受命法官或檢察官為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出記載「鑑定之經過及其結果」法定程式之書面報告，於具備此2 要件，該鑑定報告（書面）即屬同法第159 條第1 項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。所謂「鑑定之經過」，指實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定之方法如何，因鑑定之必要所為資料、資訊之蒐集與其內容，及所為判斷之根據暨理由；又所謂「鑑定之結果」，即鑑定人就鑑定之經過，依其專業知識或經驗，對於鑑定事項所作之判斷及論證。至於鑑定報告之證明力如何，則由法院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得任意指為違法。法院倘認鑑定機關或團體所出具之書面鑑定報告，內容完備而明確，當事人復無爭執，乃未再傳喚實施鑑定之人到庭為言詞報告或說明，揆之同法第208 條第1 項後段之規定，自無違法可言。本件調查局接受新竹地院民事庭法官於審理104 年度重訴字第96號民事事件時囑託而提出之105 年6 月14日鑑定書，係以特徵比對之鑑定方法，就新竹地院民事庭法官檢送之資料，即：⑴「88年11月11日協議書」原本1 紙；其上「吳克浪」簽名筆跡編為甲類筆跡。⑵104 年4 月24日新竹縣寶山鄉農會存摺類存款取款憑條原本1 紙、83年4 月14日郵政存簿儲金立帳申請書原本1 紙、86年2 月5 日郵政存簿儲金儲戶更換印鑑申請書原本1 紙、93年7 月29日郵政存簿儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書原本1 紙、96年10月25日新竹第三信用合作社取款憑條原本1 紙、93年9 月16日新竹第三信用合作社印鑑卡原本1 紙；其上「吳克浪」親書筆跡均編為乙類筆跡。進而分析比對甲、乙類筆跡之結構布局、態勢神韻及書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆速、連筆、筆力、筆序等筆劃細部）等特徵，並標出甲、乙類筆跡經逐一比對相符之部份，始得出甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同之鑑定結果等情，有卷附上揭鑑定書可稽（見他字卷第54至56頁）。揆之上揭規定及說明，上開鑑定書自具有證據能力。而上訴人及其於原審選任之辯護人，亦均同意上揭鑑定書具有證據能力，復未爭執其實施鑑定之鑑定人不具有鑑定之專業能力或資格、提供比對之筆跡資料不足，或鑑定結果所採用之方法、分析過程欠缺專業領域內之普遍接受及可信賴性（見原審卷第
231 、236 頁），原審乃未再傳喚鑑定人到場接受詰問，自無不合。至於上訴人之選任辯護人於原審審判期日辯論時雖提出「言詞辯論要旨」簡報，並引用「壹週刊」雜誌報導調查局「胡興勇」之說法，質疑本件「88年11月11日協議書」可能是經人採用「透光描繪法」而依樣描摩以偽造上訴人之簽名，並主張筆跡鑑定不符合科學性，具有高度人為之主觀判斷云云（見原審卷第273 、274 頁）。姑不論上述辯論意旨並未具體指摘上述鑑定書之鑑定經過或結果，究竟有如何違反專業領域內所普遍接受之文書鑑定準則，或其比對、推論過程具有如何之瑕疵而不具有合理性之理由，僅執傳聞之雜誌報導，即泛指上述鑑定書不足採信，已非可取。況原判決係綜合證人即在「88年11月11日協議書」上簽名見證之許茂木、代筆製作該協議書之鍾文焜及告訴人張信杰等人之證詞，佐以張信杰就本件新竹縣政府於徵收系爭土地以後另行配售之土地所為之分配、分割及移轉等客觀事證，核與「88年11月11日協議書」記載之內容相符等各節，資以認定「88年11月11日協議書」之上訴人簽名為真正，並非僅憑上述鑑定書作為其論斷依據。原審因本件事證已臻明瞭，乃未再囑託另行鑑定，尚難指為違法。上訴人上訴意旨㈣指摘上述鑑定書並未記載鑑定人如何具有鑑定之專業資格，且使用比對之筆跡資料不足，復未說明其憑以認定比對結果相符之依據及理由，應不具有證據能力；且上揭協議書可能遭人以「透光描繪法」方式偽造簽名，原審未傳喚鑑定人到場說明或囑託另行鑑定自有違誤云云，無非徒憑己見，任意指摘，同非合法之上訴第三審理由。
七、有罪判決書之事實欄為適用法令之根據，法院固應將所調查認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令之基礎，惟其所記載之犯罪事實細節雖略欠完整，如從實質上觀察，已足認其與犯罪構成要件相當，而不影響整個犯罪事實之認定者，即不能以其記載之形式或文字敘述簡略或對細節部分略有疏漏，而認其為違法。又刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用，倘無制作權而擅自偽造他人名義之私文書並持以向政府機關行使，若足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立。原判決認定上訴人偽造「88年11月16日協議書」，並持以向新竹地院民事庭起訴請求張信杰給付土地價款而為行使之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已如上述。從原判決認定之整體犯罪事實觀察，與第一審判決所為之事實認定並無二致；上訴人行使偽造私文書，自足以生損害於張信杰及新竹地院以迄嗣後上訴各級法院裁判之正確性。並不因原判決犯罪事實欄漏未載及「法院裁判之正確性」等字樣，而與第一審判決所認定之犯罪事實有別，或應適用之法律因而有所不同，自不影響於判決之結果。上訴人上訴意旨㈤所云，無非僅以原判決犯罪事實欄漏載細節之輕微瑕疵，遽指原判決違法，仍非適法之第三審上訴理由。
八、證據之取捨及事實之認定，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘述其所憑證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法。㈠原判決綜合證人即地主徐木松證稱當時係某「吳姓」及「張姓」2 名男子合夥以總價
100 萬元向其購買系爭土地等語，核與張信杰所證情節相符；證人即張信杰之胞兄張清康亦證稱：本件係張春華出面與上訴人一起去買系爭土地，嗣由張信杰要求借其名義登記，並給付12萬元報酬等語；暨參酌本件新竹市政府辦理徵收系爭土地之相關事實，均由張春華或張信杰出面辦理；且如原判決附表（下稱同上附表）編號4 所示土地，甚至在尚未徵收以前，即由張春華出售轉讓予第三人周保及其他卷內相關證據，資以論斷張信杰指稱本件係由其與上訴人各自出資50萬元合夥向徐木松購買系爭土地一節為可信。且對於上訴人辯稱：本件係伊個人獨資買受系爭土地，僅借用張春華、張鍾李妹及張清康名義登記云云，何以認為不足採信；及上訴人提出其與張清康間之對話錄音暨譯文內容記載：「我就說我3 個人的名字借吳克浪買土地就好，後來我弟弟才和你買」等詞，又如何因其等談論之內容、始末均屬不詳，而尚不足以採為上訴人有利之認定依據，已分別在判決內詳予指駁及說明。㈡原判決認定「88年11月11日協議書」係由上訴人親自在場簽名而屬真正，係依憑許茂木、鍾文焜及張信杰等人之證詞，且經調查局鑑定筆跡與上訴人相符。並參佐：⑴系爭如同上附表編號5 、6 所示之土地，經新竹市政府徵收以後另行配售之新竹市○○段000 、000 地號土地，其面積及配售價款均相同，顯為等值土地，嗣經登記予上訴人及張信杰（後出售予鄭仰鈞）分別所有。另系爭如同上附表編號
1 至3 所示土地，經徵收以後另配售之同段000 地號土地，嗣又經分割為000 地號（面積98.71 平方公尺）、000 之0地號（面積98.71 平方公尺）及000 之0 地號（面積166.59平方公尺）等3 筆土地；前二筆面積相同，最後一筆面積換算約50坪，俱與「88年11月11日協議書」因如同上附表編號
5 、6 所示土地業經登記予上訴人及張信杰各自所有，毋庸列入分配，故未記載；及上揭000 之0 地號約50坪之土地業經分割，但仍登記在張春華名下而有待協商分配之客觀事實相符。⑵張信杰於「88年11月11日協議書」簽訂以後，確有移轉原本登記於其個人名下之同段000之0地號土地及其與配偶林采玲名下之新竹縣○○鄉○○段○○○段00之0 地號土地予上訴人所有，亦與上揭協議書約定之內容相符等各節，資以認定「88年11月11日協議書」之上訴人簽名為真正。復敘明張信杰證稱於上揭協議書簽訂以前，即以現金、貸款及支票等方式，陸續給付上揭協議書所定之1,250 萬元價款，雖因時間經過久遠，而無法提出付款證明資料。但上訴人坦承自張信杰收受1,150 萬元款項，且張信杰更曾以登記在張春華名下之新竹市○○段000 之0 地號土地向銀行貸款400萬元，並交付上訴人388 萬元。又上訴人非但於「88年11月11日協議書」上簽名，並且在其上「合計新台幣壹仟貳佰伍拾萬元（本款於88.11.11交付完畢）不另立據」之字樣下方緊接蓋用印文，確認無訛。上情皆足認張信杰證稱1,250 萬元價款已於上揭協議書簽訂日以前，以現金、支票及貸款等方式陸續給付完畢一節，應與事實相符而堪予採信。則88年11月11日簽訂協議書當日，上訴人與張信杰間既無鉅額款項之受付，參與見證之許茂木及協議書代筆之鍾文焜因而對於當日有無款項之受付並無印象，與常情並無不合。況許茂木雖不復記憶16年前見證上開協議書簽訂之細節，但仍堅指本件係因上訴人與張信杰合買土地之事而參與見證，雙方對於上述協議書內容均無異議，始於該協議書上簽名之主要經過情形等情不移，自不能以其等無法回憶16年前簽立該協議書之當日，究竟有無款項之受付等細節，遽指其等之證詞全屬不實而不足以採信。至於張正榮於偵查中固證稱：伊與張信杰係為補足土地價差之事而前往代書事務所，到場時上述協議書前二條已經擬好，後來才追加後面的條款等語，但亦未否認該「88年11月11日協議書」係上訴人、張信杰、許茂木及鍾文焜等人在場商議、見證及代筆後簽署等基本事實之真正，自不足以推翻原判決之認定。上訴人上訴意旨㈦、㈧所云，無非仍執前詞，對於原審採證認事職權之適法行使，並已於判決內明確論斷說明之事項，再為單純或枝節之事實爭辯，皆難認係適法之第三審上訴理由。
九、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，徒以片面之說詞，任意為單純、枝節之事實爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人想像競合犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂輕罪部分，第一審及原審均認定有罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第
4 款所定不得上訴於第三審法院之案件，其想像競合所犯之重罪（行使偽造私文書）部分之上訴既不合法，則對於此不得上訴第三審之詐欺取財未遂輕罪部分，即無從適用審判不可分原則一併加以審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬法 官 周 盈 文法 官 蔡 憲 德法 官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 22 日