最高法院刑事判決 110年度台上字第5827號上 訴 人 王金鵬選任辯護人 周利皇律師上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年6 月9 日第二審判決（110 年度上訴字第540號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵緝字第1145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王金鵬有其事實欄一之㈠所載，在如其附表編號1 至3 所示之支票背面均偽簽「王清柳」之署名表示王清柳願負擔背書人責任之意思後，委由劉秝安（原名劉涵茜）持以向告訴人魏佐翰借款，致魏佐翰陷於錯誤而貸予合計新臺幣（下同）105 萬6,000 元；及其事實欄一之㈡所載，在如其附表編號4 至7 所示之本票發票人欄均偽簽「王清柳」之署名後，仍委由劉秝安持以另向魏佐翰借款，致魏佐翰陷於錯誤而貸予40萬元之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判均依想像競合犯之例，分別從一重論以行使偽造私文書及偽造有價證券各1 罪，分別量處有期徒刑7 月及有期徒刑3 年暨為相關沒收或追徵之諭知，復合併定其應執行刑為有期徒刑3 年2 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠伊因獲胞弟王清柳之同意，始於原判決附表編號1 至7 所示
之支票背面或本票發票人欄內簽署「王清柳」之署名，並無行使偽造私文書或偽造有價證券之犯行，已於第一審陳明在卷。原判決就伊此部分之辯解，並未說明如何不足以採信之理由，逕予論處罪刑，已有可議。
㈡魏佐翰於偵查中關於王清柳罹有精神疾病部分之陳述，除係
聽聞他人傳述而無證據能力以外，其前後陳述內容復不一致，原判決以之作為不利之認定依據，亦非適法。
㈢伊於本件事後已與魏佐翰達成民事和解，並給付若干款項，
已向原審陳明，並具狀請求傳喚證人王霙棠、劉秝安到庭調查以資證明上情。原審未予調查，逕認伊全未履行給付和解金額而量處重刑，復諭知沒收全數借款，同有違誤。
㈣伊前案係於民國82年間犯偽造有價證券罪，經臺灣臺中地方
法院（下稱臺中地院）於101 年1 月30日以100 年度訴緝字第248 號判處罪刑（下稱前案）。前案之犯罪時間或判決時間迄今已近30年及10年，且未論處詐欺取財罪刑。原判決執伊30年前所犯前案，並指伊所犯前案已依刑法第59條酌減其刑，猶再犯本案為由，遽認本件並無可堪憫恕之情，而未依上述規定酌減，自屬率斷云云。
三、惟認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人於第一審及原審坦承於如附表編號1 至
7 所示之支票背面或本票發票人欄內簽署「王清柳」之署名後，委由劉秝安持以向告訴人魏佐翰借款2 次之自白（見第一審卷第82頁，原審卷第134 、136 頁），核與證人魏佐翰、劉秝安證述情節相符，及卷內其他相關證據，資以認定上訴人確有上開行使偽造私文書及偽造有價證券犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由（見原判決第2 頁）。上訴人雖曾在第一審於109 年10月29日行準備程序時否認本件被訴犯行，辯稱：伊事前曾獲王清柳同意云云（見第一審卷第45頁），惟其自第一審另於同年11月12日行準備程序時，即已表示認罪，並表示捨棄上開答辯（見第一審卷第55頁）；另對於魏佐翰於偵查中所為陳述，除明確同意有證據能力以外，並不爭執其陳述內容之真正（見第一審卷第57、80頁，原審卷第129 、130 頁）。且魏佐翰究竟如何得知（係王清柳母親直接告知，或間接透過魏佐翰友人告知）王清柳罹有精神疾病，與上訴人是否偽造王清柳署名，並無關聯性，亦不影響本件犯罪事實之認定。原判決因而未就上訴人否認犯行之辯解是否可信，以及魏佐翰於偵查中所為之陳述有無證據能力及其究竟如何得知王清柳罹有精神疾病各節說明其理由，於法並無不合。上訴人上訴意旨㈠、㈡猶以上情指摘原判決違法，顯非依據卷內訴訟資料，而為任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。且適用刑法第59條規定酌減其刑與否，係法院在符合法定要件下得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。原判決以第一審判決就上訴人行使偽造私文書及偽造有價證券犯行，均漏未依想像競合犯之例，併予論處詐欺取財罪刑而有適用法條不當之違誤，而予以撤銷改判。並以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人曾有上揭前案之前科紀錄，猶再犯本案，即冒用王清柳名義偽造支票背書及簽發本票，並委由劉秝安持以向魏佐翰行使而詐得如上所述之金額，致生損害於魏佐翰及票據交易往來流通之公信。而上訴人事後雖與魏佐翰達成民事和解，然迄未履行和解條件及其智識、工作、經濟狀況等一切情狀，改判分別量處有期徒刑7月及有期徒刑3 年，復合併定其應執行刑為有期徒刑3 年2月（見原判決第4 至5 頁），既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不得任意指為違法。又原判決敘明上訴人所犯前案，法院已適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，並諭知緩刑之寬典，竟不知反省悔悟，再犯本案，依其犯罪情狀，並無顯可憫恕之情事，而不能適用刑法第59條規定再予酌減其刑等旨（見原判決第5 頁）。從而，原審未依該規定酌減其刑，自亦無違法可言。且查，上訴人固係於82年間因前案偽造有價證券犯行，經檢察官於86年7 月7 日偵查終結提起公訴。然上訴人隨即於第一審審理中即86年8 月19日因逃匿而經臺中地院發布通緝，迄
100 年8 月4 日始行歸案，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及前案判決書可稽（見原審卷第35、155 頁）。而上訴人於前案通緝期間再犯本件行使偽造私文書及偽造有價證券罪；更於偵查中供稱：因遭通緝，無法使用自己姓名，始偽簽王清柳署名等語（見偵緝卷第62頁）。則原判決指其不知反省，認本件並無顯可憫恕之情，而未酌減其刑，自無不合。上訴人上訴意旨㈢、㈣猶執前詞，指摘原判決量刑過重，無非係就原審量刑職權之適法行使，及已於判決內明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，難認係適法之第三審上訴理由。
五、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第5 項分別定有明文。
原判決認定上訴人因其事實欄一之㈠及事實欄一之㈡所示犯行，而分別取得犯罪所得105 萬6,000 元及40萬元，雖未扣案，但仍應依法諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。復就上訴人於第一審提出其與魏佐翰簽立之和解書，爭執已於成立和解後陸續償還告訴人共計100 餘萬元一節，並援引上揭和解書第1 項內容及卷內臺中地院101 年度司促字第48397 號支付命令等相關證據，敘明上訴人於審理中並未提出任何還款資料證明，且魏佐翰既仍執原判決附表所示之票據以聲請上揭支付命令，足認上訴人並無因還款而有依約取回上述票據之事實。對於上訴人上揭辯解，究竟如何不足採信，已詳述其證據取捨及判斷之理由（見原判決第7 頁）。原審因上揭證據調查結果，已足認定上訴人本件犯罪所得及應依法沒收、追徵之具體金額，並無再開辯論及傳喚證人王霙棠、劉秝安到庭之必要，因而未再為無益之調查，亦屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，自不得任意指為違法。上訴意旨㈢所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶以上情指摘原審有調查職責未盡之違法云云，同非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
六、綜上所述，本件上訴人之上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，且無非係就原審調查證據及量刑職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。至原判決認上訴人想像競合犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第37
6 條第1 項第4 款所定不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定之情形，其想像競合之重罪（行使偽造私文書、偽造有價證券）部分之上訴既不合法而應予駁回，則對於上述不得上訴第三審之輕罪部分，即無從適用審判不可分原則一併加以審究，應併予駁回。又本件既應從程序上駁回上訴人之上訴，則臺灣臺中地方檢察署移送併辦部分（110 年度偵緝字第840 號，上開移送併辦部分犯罪時間不明，與本案是否具有裁判上一罪關係尚有可疑），本院自無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬法 官 周 盈 文法 官 蔡 憲 德法 官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 16 日