最高法院刑事判決 110年度台上字第5902號上 訴 人（被 告） 魏廷軒選任辯護人 賴錫卿律師
黃永嘉律師上 訴 人即 輔佐 人 宗方容（即被告之母)上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月28日第二審判決（110年度上訴字第586號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第7815 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於宗方容上訴部分：
一、按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院；又被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴；另原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。刑事訴訟法第344 條第1 項、第34
5 條及第346 條分別定有明文。惟刑事訴訟法並無輔佐人亦得上訴之規定，是上訴人宗方容雖為上訴人即被告魏廷軒（下稱被告）之母親，並於提起本件上訴時陳明為被告之輔佐人，惟被告業已成年，宗方容自非被告之法定代理人，且亦非本件當事人或原審辯護人，不能為被告之利益而獨立或代理上訴。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、宗方容之上訴雖不合法律上程式，惟其於上訴狀已表明為被告之輔佐人，因刑事訴訟法第35條第1 項對符合一定資格者陳明為被告之輔佐人並無審級之限制，則宗方容即為被告母親，有密切之身分關係，基於對被告之關心、照料、保護及協助，由其擔任輔佐人，足以強化被告事實上及法律上之防禦能力，為維護被告應有之權益，由宗方容擔任被告之輔佐人並無不合，故宗方容於民國110年5月24日「刑事聲明上訴狀」所提之上訴理由，併予斟酌，合先敘明。
貳、關於被告上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告有理由欄引用第一審判決事實欄所載之同時販賣含第三級及第四級毒品成分3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及氯二甲基卡西酮之咖啡包未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論被告犯行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，累犯，經依同條例第17條第2 項、刑法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑1年10月，並諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、原審未勘驗被告於偵查中自白之錄音光碟內容是否與筆錄相符，即認其於偵查中之陳述有證據能力，自有調查未盡之違法。㈡、本件警方係以「釣魚」之方式「陷害教唆」犯罪，因此所取得之證據，並無證據能力。㈢、原審於量刑時未就刑法第57條所列各項量刑因子為全盤考量；復未斟酌被告販賣之毒品咖啡包僅5 包，淨重甚微，且純係因家境困難，並為照顧家中患病之老父，始嘗試以販賣毒品變換現金之方法渡過難關，與一般長期及大量販賣毒品之大盤、中盤商相較，其情顯堪憫恕。原審竟仍量處如前之重刑，且未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。
三、惟查：㈠、被告及其第一審辯護人於第一審時，就卷附之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，暨被告偵查中之供詞，均表示沒有意見，被告並自承包括之前於偵查中之所述均為實在（見第一審卷第55至60頁）等語。且迄至第一審及原審辯論終結前，被告及其各審辯護人亦未對任一證據之證據能力再為爭執，且從未表示本件各項證據為警方以陷害教唆方式取得，或無請求勘驗被告於偵查中之錄音光碟等情（見第一審卷第81至89頁；原審卷第21至25、76至82頁），而於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，被告及其原審辯護人均答稱：「沒有。」（見原審卷第79頁）。被告迄至上訴本院時始指摘原判決使用之證據無證據能力及有調查未盡之違法，自非合法上訴第三審之理由。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決以被告之責任為基礎，於理由三內詳為記載並引用第一審判決理由參、六內之敘述，說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定，及被告本件犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨指摘原判決量刑失當及有判決不適用法則之違誤等語，亦非上訴第三審之適法理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 1 日