最高法院刑事判決110年度台上字第5958號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭景東上 訴 人即 被 告 魏立豪選任辯護人 羅國斌律師被 告 郭沛紋
邱和幃(原名邱文楷)上列上訴人等因被告等加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月25日第二審判決（109年度侵上訴字第145號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第22229、22
230、22231、26262號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原審審理結果，認上訴人即被告魏立豪、被告郭沛紋、邱和幃（原名邱文楷，於民國110年10月18日改名，與前2人合稱被告3人)有原判決事實欄所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於魏立豪犯強盜而強制性交及郭沛紋、邱和幃（下稱郭沛紋等2人）部分之科刑判決，改判（一）就魏立豪前揭撤銷部分，依想像競合犯關係，從一重仍論處魏立豪犯強盜而強制性交罪刑（尚犯非法由自動付款設備取財罪、以脅迫方式使人施用第二級及第三級毒品罪）及諭知相關沒收；
（二）就郭沛紋等2人部分，變更檢察官起訴書所引刑法第332條第2項之起訴法條，依想像競合犯關係，從一重論處郭沛紋等2人共同犯非法由自動付款設備取財罪刑（尚犯強制罪），及均另附條件緩刑之宣告。並維持第一審關於論處魏立豪轉讓偽藥罪刑部分之判決，駁回魏立豪關於此部分在第二審之上訴。均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
參、本件係檢察官與魏立豪提起上訴，茲分為二部分說明之。
一、檢察官（對於被告3人所犯以不正方法由自動付款設備取得他人財物）上訴部分
（一）依起訴書之所載，檢察官就被告3人共犯部分，所引之起訴法條為刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪嫌。
第一審審理結果，認被告3人僅共犯結夥三人以上強盜罪及以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪（兩罪間為想像競合犯關係），排除郭沛紋等2人另犯加重強制性交部分之罪名，並於理由說明不另為無罪諭知。嗣上開共犯部分，僅被告3人不服提起第二審上訴，第二審撤銷第一審此部分之判決，變更檢察官起訴書所引刑法第332條第2項之起訴法條，依想像競合犯關係，從一重均論被告3人共犯非法由自動付款設備取財罪刑（郭沛紋等2人均尚犯強制罪，魏立豪共同強制部分為其單獨所犯強盜而強制性交罪所吸收）。檢察官為被告3人之不利益提起第三審上訴，主張其等將甲女金融卡插入自動提款機並操作介面，輸入不正取得之甲女金融卡密碼，再輸入欲提領之金額等資料，致銀行端交易系統接受此不實內容之提款指令，而輸入執行，在磁碟或硬碟上儲存而留有紀錄，以供日後評查對帳，屬於電磁紀錄即準文書，應評價為行使偽造準私文書罪，此有本院107年度台上字第927號判決可參等語，指摘原判決適用法則不當。所指行使偽造準私文書罪部分，雖未曾於原審主張，惟此部分既與起訴事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，又屬得上訴第三審之罪名，檢察官以被告之不利益提起本件上訴，尚非法所不許，合先說明。
（二）按意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，成立自動付款設備詐騙罪，刑法第339條之2第1項定有明文；所稱之「不正方法」，泛指一切不正當之方法而言，舉凡以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等手段不法取得他人真正提款卡及密碼，或以偽造之提款卡，充為本人或經本人授權之人，擅自以操作自動櫃員機以提領帳戶款項等，均屬之。而意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產，構成電腦詐騙罪，同法第339條之3第1項亦有明文；所定「不正方法」即不正當之非法律所允許之手段，該不正方法不以法律所明文限制或排斥為限，如依社會一般生活經驗法則，認屬於非正當者，亦屬之；所謂「虛偽資料」是指虛假不實之資料，包含不完整的資料；所指「不正指令」是指「不正當指令」之意；並將「以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄」之偽造、變造準私文書行為，納入構成要件要素。上開2罪，雖均為立法者為適應社會發展需要，所規範之不同電腦犯罪類型。惟二者各有其犯罪構成要件，法定刑之輕重亦有不同。原判決認定被告3人共同基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，先由魏立豪以強暴、脅迫方式取得甲女交付之金融卡及密碼（原判決就魏立豪此部分，認屬其所犯強盜而強制性交行為之一部論罪），再輾轉將之交予郭沛紋等2人，持以趨車前往臺中市○○區之渣打銀行文心分行，由郭沛紋將該金融卡插入自動櫃員機後輸入密碼，使自動櫃員機誤認其為有權提領之人而陷於錯誤，而提領甲女帳戶內之新臺幣（下同）5萬6,000元等情，認定被告3人此部分係共同犯以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪，適用法則並無不當。檢察官上訴意旨，引用與本件案例事實不同之他案見解，執以指摘原判決適用法則不當，難認屬適法之第三審上訴理由。
二、魏立豪上訴部分
（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據符合證據資格，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。原判決認定魏立豪確有上開強盜而強制性交、以脅迫方式使人施用第二級及第三級毒品之犯行，係依憑魏立豪部分之供述，審酌證人即告訴人甲女（人別資料詳卷）、證人郭沛紋等2人、蔡柏源、佘昱成（以上2人均係同案被告）及相關證人之證言，卷附海派八酒店及天韻汽車旅館監視錄影畫面、天韻汽車旅館帳單明細表、購買寶石戒指之付款簽收簿及保證書翻拍照片、甲女與李明賢微信對話紀錄、甲女與蔡柏源LINE對話紀錄、受理疑似性侵害事件驗傷證明書、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告（下稱檢驗報告）及卷內其他相關證據資料而為論斷。並說明：1.甲女就魏立豪如何對其強盜而強制性交、脅迫使其施用毒品咖啡包等基本事實之證述甚為詳盡，並無明顯矛盾或不合常情之處。魏立豪於偵查中自承：我有給奶G（指甲女）一杯毒咖啡，第一次是奶G喝一杯，而在210我要走之前，奶G有喝第二杯，當時在207時我的確有跟奶G有親密關係等語，於第一審訊問時供稱：含有毒品的飲品是我提供給小姐，是毒品咖啡包，我有與小姐口交等語，核與甲女指證稱其在汽車旅館207房、210房均有飲用不詳毒品飲料，且有為魏立豪口交等節大致相符。佐以甲女離開天韻汽車旅館後，立刻撥打電話及前往友人李明賢處，告以遭客人喝令飲用不明飲料後遭到輪暴，及遭誣指竊盜20萬元，而被逼迫交出金融卡供領款等事，李明賢獲知上情後，旋與甲女前往報警及驗傷。苟非甲女遭魏立豪為上開犯行，當無於離開天韻汽車旅館後，立即尋求友人協助，並急至醫院為保全證據之舉止。2.臺北榮民總醫院針對檢驗報告再為補充鑑定之結果，甲女在接受尿液藥物篩檢之數天内，除有飲用含咖啡因之飲品及吸含有尼古丁之菸品外，尚有使用苯二氮平類鎮定安眠劑(nimetazepam、nitrazepam)、其他精神安定劑（clozapine)、安非他命類提神劑（amphetamin
e、methamphetamine)以及麻黃鹼類氣喘或鼻塞藥制(methylephedrine)，佐以卷內在場證人證稱甲女有神智不清等情狀之證詞，堪認甲女關於其於案發時飲用魏立豪給予之飲料後身體狀態之證述內容，應與事實相符。3.魏立豪於甲女交付金融卡由郭沛紋等2人前往提款前，先喝令、脅迫甲女飲用毒品咖啡包，又用力踢踹房門，並拿取濕毛巾強行摀住甲女口鼻，致其驚恐不已，復再持塑膠垃圾桶朝甲女頭部猛砸，怒斥甲女竊盜，欲再度毆打甲女，始為在旁之蔡柏源等人阻擋，致甲女受有左面額擦傷、左臀下瘀青、左小腿瘀青等傷害，顯見魏立豪之暴行程度非輕。斯時，甲女1人面對魏立豪等多人，顯然居於劣勢，依其客觀具體事實觀察，徵諸社會通念，堪認一般具有通常智識經驗之人若遇此等相同或相類情況，均將因恐其生命、身體遭受不測而心生畏懼，迫使其意思決定之自由遭到嚴重壓抑。是魏立豪喝令甲女交出其金融卡及密碼時，客觀上已足使甲女達至不能抗拒之程度。而魏立豪與甲女並無任何債權債務關係，自無任何適法權源，得以取得甲女之金融卡及密碼，於郭沛紋等2人前去提款後，將款項置於實力支配管領下，顯見魏立豪主觀上顯有不法所有之意圖等旨。就魏立豪否認犯行及所辯其帶甲女出場時有講妥是性交易，到天韻汽車旅館是要開毒趴，期間尚有交付6,000元及1萬元給甲女，因其發現20萬元遭竊，才有領錢的事情；甲女說其大腿有刺青，但其大腿沒有刺青，可見甲女所述不實等語，暨其辯護人辯護稱：魏立豪案發當日僅與甲女為性交易，並無強盜，亦無餵以毒品情事，甲女當時之意識、精神狀況應是吃安眠藥所致；甲女筆錄提到魏立豪強制要其口交，並指其有入珠的事情，但魏立豪沒有入珠，甲女此部分說詞顯有問題；甲女於案發當時意識清楚等語，認均不足採信，亦依調查所得逐一指駁。另本於證據取捨之職權行使，敘明依內政部警政署刑事警察局鑑定書（下稱鑑定書）所示，雖甲女之外陰部棉棒、陰道深部棉棒所檢出同一種男性Y染色體DNA-STR主要型別，與魏立豪型別不同，惟如何不足採為有利魏立豪認定之理由。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，並不違背經驗法則、論理法則，亦不悖於證據法則。原判決係就上開各證據資料相互勾稽、互為補強，而為魏立豪上開犯行之認定，既非僅憑甲女證述、檢驗報告或臺北榮民總醫院補充鑑定函復結果為據，自無魏立豪上訴意旨所指欠缺補強證據或調查未盡之情形。魏立豪上訴意旨以：甲女於案發時喝下飲料後所描述之生理反應與臺北榮民總醫院函所載之藥理及臨床狀況不符，所稱遭其強制性交與檢驗結果亦有不符，足證甲女證言憑信性不足；案發在場之郭沛紋、佘昱成均稱沒有看到其強迫甲女喝毒咖啡，甲女尿液檢體雖經鑑定含有第二、三級毒品成分，但並無補強證據證明係其以脅迫之方法給與施用；其當時認為20萬元遭竊，有向甲女討論如何處理，沒有迫使甲女害怕，因認以合法方式取得甲女金融卡及密碼，領取5萬6千元也沒有不法所有之意圖等語，指摘原判決違背證據法則、調查未盡、理由不備之違法。經核亦係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，且重為事實之爭執，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
（二）依司法院釋字第775 號解釋文意旨，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。惟倘事實審法院非機械式之適用累犯規定要件，已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。原判決就魏立豪如何依累犯規定加重其刑，已記明其裁量理由，依所犯情節，無因累犯加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重），致使其所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違。魏立豪上訴意旨主張其前案為公共危險，易科罰金執行完畢距離本案已4年多，難認有對刑罰反應力薄弱之情形，指摘原判決不問情節一律依刑法第47條第1項規定加重其刑，有理由不備、罪刑不相當及違反比例原則之違法，同非第三審上訴之適法理由。
（三）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就魏立豪所犯之轉讓偽藥罪，認第一審判決就此部分之量刑，以其責任為基礎，審酌其犯罪所生危害及對於社會治安之影響，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟及生活狀況暨其犯罪後之態度等刑法第57條所定之一切情狀，論處有期徒刑5月，核屬妥適，而予維持。所處之刑，已屬低度刑，既未逾越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權或違反比例原則之情形，於法並無違誤。魏立豪上訴意旨仍其自始坦承轉讓偽藥，犯罪情節輕微，所為量刑仍屬過重等語。係就原審裁量職權之合法行使，依憑己意而為指摘，尚非上訴第三審之適法理由。
肆、綜上所述，本件檢察官及魏立豪就得上訴第三審部分之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。上開得上訴第三審之上訴，既屬不合法，從程序上駁回，則檢察官對郭沛紋等2人上訴與之有想像競合犯關係之刑法第304條強制罪部分，魏立豪上訴與之有想像競合犯關係之同法第339 條之2第1項非法由自動付款設備取財罪部分，第一審均為有罪認定，核皆屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，本院無從併為實體上審判，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 洪兆隆法 官 楊智勝法 官 邱忠義法 官 鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官 楊盈茹中 華 民 國 111 年 11 月 28 日