最高法院刑事判決 110年度台上字第5959號上 訴 人 吳俊融選任辯護人 宋永祥律師
林官誼律師上 訴 人 陳聖霖上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國
110 年9月1日第二審判決（110年度上訴字第502號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第14984、17145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳聖霖、吳俊融（下稱上訴人2 人）有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載共同強盜之犯行，因而維持第一審關於變更起訴法條（起訴書記載為刑法第330條第1項之結夥3人以上加重強盜罪），論處上訴人2人共同犯（刑法第328條第1項之）強盜罪刑，並諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於吳俊融於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、吳俊融上訴意旨略以：吳俊融參與犯罪情節（尤其是犯意），與原審共同被告鄭紹緯、洪健閔（業經原判決、第一審判決論處共同犯強制罪刑確定）相同，依「共犯過剩」法理，吳俊融不必為陳聖霖所為超越原犯罪計畫之強盜行為共同負刑事責任，至多僅成立強制或搶奪罪。原判決遽行認定吳俊融共同犯強盜罪，有採證認事違背證據法則、適用法則不當及理由欠備之違法。
四、陳聖霖上訴意旨略以：陳聖霖已坦承犯行，深具悔意，並多次與被害人游克勳洽談和解，因游克勳拒絕分期給付而未成立等情，均係量刑輕重應審酌之事項。乃原判決未審酌上情，量刑尚屬過重，有不符罪刑相當、比例原則及理由欠備之違法。
五、惟查：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
刑事法關於財產犯罪所定之意圖為自己或第三人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。該「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外，其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，自包括在內。又刑法第328條第1項之強盜罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付財物為構成要件。所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。至強暴、脅迫手段，祇須壓抑被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，不以被害人實際有無抗拒行為為斷。
⒈原判決主要係依憑吳俊融於檢察官訊問、歷審審理時不利於
己部分之供述（與陳聖霖商妥以「假裝」交易虛擬貨幣之方式，誘使游克勳攜帶現金新臺幣＜下同＞300 多萬元至約定地點，伺機強取，事成後吳俊融可分得70萬元，而與陳聖霖、洪健閔、鄭紹緯共同壓制游克勳雙手及脖子等處，而強取財物得手），佐以證人陳聖霖、鄭紹緯、洪健閔、游克勳、劉峻銘、彭文濱、鄭勝豁、劉景昌於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之證述，並參酌卷附診斷證明書、傷勢照片、行動電話通訊軟體「telegram」對話擷取畫面、車行紀錄器、相關監視器擷取畫面，以及內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，而為前揭事實認定。
⒉原判決並載敘：⑴吳俊融於原審審理時坦承：陳聖霖說要「
假裝」交易泰達幣，由其「扮演」賣方代理人，讓游克勳帶錢來，用以填補游克勳所欠約200 多萬元債務，屆時若游克勳「反抗」，再出來「擋」人。事成後，其可分得70萬元等語。核與陳聖霖於第一審審理時證稱：其與吳俊融事前即商妥要以「假裝」交易虛擬貨幣之方式，誘使游克勳帶3 百多萬元前來處理債務，事成後吳俊融可分得70萬元等語，大致相符。可見吳俊融與陳聖霖商議欲以假交易虛擬貨幣之方式，誘使游克勳攜帶現金至約定地點，伺機強取被害人財物，吳俊融並可朋分鉅款。以吳俊融知悉陳聖霖擬強取之款項，遠高於陳聖霖所偽稱之債權數額，而無正當之法律權限。再互核上訴人2 人、洪健閔、鄭紹緯、游克勳分別於警詢、檢察官訊問、歷審審理時之供述，以及診斷證明書、傷勢照片等證據資料，可知吳俊融、洪健閔分別抓住游克勳之雙手，鄭紹緯自後勒住游克勳脖子，陳聖霖則強取游克勳環抱住之上開款項，顯然係共同以「不法」腕力對游克勳施加強制力而取得財物。是以，吳俊融主觀上具有「不法所有」之意圖及強盜取財之犯意聯絡甚明。⑵游克勳於第一審審理時證稱：其遭陳聖霖等人強取現金袋時，雖奮力掙扎，雙手環抱現金袋，惟終因雙手被拉扯，且被勒住脖子，快要斷氣始鬆手等語，衡以游克勳隻身1 人、手無寸鐵，吳俊融等人共同對游克勳施加強制力，致游克勳無力抵抗而取走現金，吳俊融等人之強暴行為，已使游克勳之意思決定自由完全被壓制，而達不能抗拒之狀態益明。從而，吳俊融所為自該當刑法第328條第1項之強盜罪等旨。已敘明吳俊融對於共同強盜游克勳財物之犯行，有犯意聯絡，並未逾越與陳聖霖商妥之原計畫範圍，亦未超越其等原先犯意聯絡之範圍，且彼此間有行為分擔亦甚明確。
⒊原判決另敘明：吳俊融雖提出其於民國109年7月13日（即具
保停止羈押後）與陳聖霖間之通話錄音譯文（質疑原僅欲處理債務，卻變成強盜財物），據以抗辯其於事前不知陳聖霖有強盜財物之計畫云云，惟此為上訴人2 人經檢察官起訴並命具保停止羈押後，討論案情之對話錄音，與卷存客觀事證不符，不足為有利於吳俊融之認定等旨。
核原判決所為論斷說明，係依憑卷內各證據資料相互勾稽而綜合判斷之結果，尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審證據取捨及採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。
吳俊融上訴意旨，係單純再為事實之爭執，泛言指摘原判決有採證認事違背證據法則、適用法則不當及理由欠備之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。
(二)關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。
本件原判決說明第一審判決就陳聖霖所犯共同強盜罪所為量刑，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括造成被害人財產損害之多寡及身體受傷害之程度、犯罪後坦承犯行之態度、迄今未與被害人達成和解或賠償損害等一切情狀），據以量刑，既未逾越其所犯之罪之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則等旨，因而予以維持，尚難任意指為違法。
陳聖霖上訴意旨，徒憑己意，任意指摘原判決量刑過重，有不合罪刑相當、比例原則及理由欠備之違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
又依刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得「已實際合法發還」被害人者，不予宣告沒收或追徵。卷查陳聖霖既未實際合法返還犯罪所得予被害人，自無上開規定之適用。陳聖霖上訴意旨另泛指其與被害人將來有和解可能性，和解數額多寡影響沒收範圍云云，容有誤會，亦非上訴第三審之適法理由，併予敘明。
(三)綜上，上訴人2 人上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，就原審採證、認事、用法及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴人 2人之上訴，均為違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 錢 建 榮法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 8 日