最高法院刑事判決110年度台上字第5979號上 訴 人 陳凱聲選任辯護人 陳 明律師
黃子素律師陳律維律師上列上訴人因違反保險法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月26日第二審更審判決（107年度金上重更一字第17號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第14469、17397號、95年度偵字第851、8172號、97年度偵字第7949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳凱聲有如其事實欄（下稱事實欄，包括其附表一、二）所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯保險法第168條之2第2項保險業負責人二人以上共同背信罪刑（想像競合犯證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第171條第1項第1款公告申報不實財務報告罪、第174條第1項第5款記載不實財務報告罪）。固非無見。
二、惟按：
(一)有罪之判決書，必須記載認定之事實，並於理由內說明其憑以認定之證據，且事實與理由應兩相一致，方為合法，否則即有理由不備或矛盾之違誤。又共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以各行為人均行參與實施犯罪構成要件之行為為必要。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。而主觀上以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，其所參與者為「犯罪構成要件以外」之行為者，為幫助犯；惟如所參與者屬「犯罪構成要件」之行為，仍屬共同正犯，此與前述以自己共同犯罪之意思參與犯罪構成要件所成立之共同正犯，仍屬有別，不可不辨。
原判決認定：太平產物保險股份有限公司（下稱太平產險公司，民國96年1月15日公司名稱變更登記為「華山產物保險股份有限公司」）負責人（副董事長）李翠芳計劃以太平產險公司名義，虛偽買進未上市櫃公司股票後加價出售，藉以製造太平產險公司帳面上獲取鉅額證券投資利益及淨利之假象，以不實美化太平產險公司財務報表。因而指示其知情之秘書陳月雲依指示行事，又向知情之上訴人商借支票及資金，以偽作部分太平產險公司虛銷股票之收款金流外觀，並與上訴人約定，由李翠芳簽發同面額、發票日在前之本人或量子企管顧問有限公司（下稱量子公司）支票，交給上訴人存入銀行先行兌現，以確保上訴人之資金安全，並同意支付上訴人所交付支票面額之1％作為報酬。上訴人所得即此出借支票、資金報酬之不法利益，並自92年12月12日起至93年8月4日止，開立其母親陳古人傑、其擔任負責人之環臺顧問股份有限公司為發票人名義之支票及出借資金給李翠芳，供李翠芳偽作太平產險公司虛銷股票給他人之收款金流外觀，而與李翠芳、陳月雲共同基於對太平產險公司為不合營業常規且不利益交易及背信之接續犯意，及共同使太平產險公司依法應記載及申報公告之財務報告及財務業務文件發生不實結果之概括犯意聯絡，而為原判決附表一所示股票之虛偽買賣等各該犯行之行為分擔等情。並說明：上訴人自始與李翠芳約定交易模式時，就明確知道並不是要向李翠芳或太平產險公司「買股票」，而只是要提供支票及資金給李翠芳賺取固定報酬，也早就知悉李翠芳並不是要「賣股票」，而只是要利用上訴人之支票及資金，偽作太平產險公司虛銷股票之收款金流外觀，以達虛增帳面證券交易利益及淨利之目的。上訴人對李翠芳要利用其提供的支票及資金，以虛偽買賣手段對太平產險公司為背信且不合營業常規交易並作假帳，均明確知悉，進而提供支票及款項給李翠芳遂行犯行，而與李翠芳有犯意聯絡及行為分擔；為賺取其所提供支票面額1％之報酬，反覆不斷提供支票及資金給李翠芳作假帳，因此獲有新臺幣19,634,337元之不法所得，其主觀上確有為自己不法利益之意圖等語（見原判決第71至73頁）。果若屬實，上訴人固對於李翠芳所為各犯行係知情，惟上訴人所為似僅係借款予李翠芳，並與之約定借貸契約，作為李翠芳出名買賣股票之人，上訴人能否「賺取」所交付支票面額之1％利益所得，乃係取決於李翠芳是否履行與上訴人間的借貸契約，就原判決所認定與犯罪構成要件相關之「不合營業常規且不利益交易」、「背信」、「依法應記載及申報公告之財務報告及財務業務文件發生不實結果」等相關業務文件為虛偽不實之製作、以人頭操作不實股票交易等行為，究有無、如何參與？其出借資金、支票之行為，究係以自己犯罪之意思，而與李翠芳有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯？或係基於幫助李翠芳之意思，而參與犯罪，究有無參與實行犯罪構成要件行為，應論以共同正犯或幫助犯？仍有疑義。此涉及上訴人量刑輕重之利益，原判決未進一步究明，亦未就此為必要之說明，遽為上訴人係共同正犯之認定，尚嫌率斷，而有適用法則不當、理由不備之違誤。
(二)因身分或其他特定關係始得成立之犯罪，即刑法上所稱「純正身分犯」，乃構成要件限定行為主體資格者，例如公務員貪污、瀆職罪成立的前提必須是具有「公務員」之身分；因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，即刑法上所稱「不純正身分犯」，乃身分或其他特定關係而形成加重或減輕、免除刑罰之事由，例如殺害直系血親尊親屬罪。關於身分犯的犯罪參與，雖無特定關係，其與純正身分犯共同實行、教唆或幫助者，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑（刑法第31條第1項規定參見）；至無特定關係，其與不純正身分犯共同實行、教唆或幫助者，則仍科以通常之刑（刑法第31條第2項規定參見）。又保險法第168條之2於90年7月9日增訂公布，該條第1項規定：「保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害保險業之利益，而為違背保險業經營之行為，致生損害於保險業之財產或利益者」之特別背信罪；第2項明定：「保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一」。觀諸其立法理由記載「為防範保險業之負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營者牟取不法利益，爰參考組織犯罪防制條例第3條及銀行法第125條之2規定，較刑法第342條之背信罪加重其刑事責任」，且「為避免保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人，二人以上共同實施第一項犯罪之行為，爰明定得加重處罰，以收嚇阻之效」等語，可知該條第1項以「保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人」之身分為構成犯罪之特別要素，係防免此等人員違反誠信，利用公司內控機制不健全等情事，意圖從中謀取不法利益，而為違背其職務的行為，致發生嚴重保險公司背信事件，不僅嚴重損害保險公司及保戶利益，甚且危及國家社會金融秩序；而增訂第2項之加重處罰目的，亦以二人以上之「保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人」如有共同違背其職務之行為，已類於集團式犯罪，危害保險公司信用、財產或其他利益，更形紊亂社會金融秩序、造成國家財政危機。從而，保險法第168條之2第1項以具有「保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人」為犯罪成立之構成要件身分，屬純正身分犯；第2項以行為人必須具有前項所定身分之人，達二人以上而為法定加重其刑之要件，同屬純正身分犯之規定，而非不純正身分犯。換言之，必須二人以上的行為人均符合「保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人」之身分或特定關係，始得論以本條項加重其刑之罪之規定，如僅有一人該當第1項之罪之構成要件，其他參與犯罪之行為人不具該條所定「保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人」之身分或特定關係，即不符合第2項應加重其刑之罪之立法目的。至不具此身分或特定關係之行為人，如參與保險法第168條之2第2項之罪者，固仍以正犯或共犯論，但得依刑法第31條第1項規定減輕其刑，而非依本條項規定加重其刑。
原判決認定及說明：李翠芳於92年6月25日擔任太平產險公司之法人董事量子公司代表人，並於92年8月5日起至93年10月5日止擔任太平產險公司副董事長，依公司法第8條第1項規定，屬商業會計法第4條所稱商業負責人，亦為證券交易法第179條第1項規定之負責人，李翠芳係犯「保險法第168條之2第2項」共同背信罪、證券交易法第179條及第171條第1項第1款、第174條第1項第5款之發行人之行為負責人公告申報不實財報罪、記載不實財報罪、證券交易法第171條第1項第2款公司負責人使公司為非常規交易罪。上訴人係出借支票及資金給李翠芳運用之人，並非太平產險公司之董事、經理人或負責人，其與具有身分關係之李翠芳共犯上述各罪，應依修正前刑法第31條第1項規定，論以上述各罪名之共同正犯；依想像競合犯，從一重論處上訴人犯保險法第168條之2第2項保險業負責人二人以上共同背信罪等語。惟查，李翠芳固為太平產險公司之負責人，而具「保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人」之身分關係，而上訴人未於太平產險公司任職，不具前述身分關係。果若認定上訴人與李翠芳為共同正犯，依前述說明，似僅能論以共同犯「保險法第168條之2第1項」之特別背信罪。又本件另有上訴審共同被告陳月雲業經判處「共同連續發行人之行為負責人違反發行人依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿情事之規定，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年」，未經上訴而確定。原判決認定陳月雲為李翠芳之秘書，知情且參與李翠芳之犯行，則陳月雲是否具「保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人」之身分關係？其與李翠芳應否成立保險法第168條之2第2項之共同背信罪？仍有疑問。此攸關上訴人應如何論罪科刑，應有調查、審認之必要。原判決未予究明，亦未對此為必要之說明，遽依修正前刑法第31條第1項規定，論以上訴人犯保險法第168條之2第2項共同背信罪（依原判決說明比較新、舊法結果，上訴人應適用94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前刑法規定，故無刑法第31條第1項但書得減輕其刑規定之適用），有理由欠備及適用法則不當之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於犯罪事實及量刑事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
四、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。共同被告對於其他共同被告之案件事實而言，為被告以外之第三人，基於嚴格證明法則，依據法定證據方法，本質上屬於「證人」。刑事被告享有與證人對質詰問之權利，屬憲法第16條所定訴訟基本權，亦為其訴訟上之防禦權，且屬憲法第8條第1項所定正當法律程序所保障之權利。是為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人，不論係證人或共同被告等，於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，「除客觀上不能受詰問者外」，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（司法院釋字第582號解釋意旨參見）。據此，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，應結合司法院釋字第582號解釋所揭櫫憲法對質詰問權保障的觀點。亦即符合傳聞法則例外，經立法者認為具證據能力之審判外陳述，如未能使被告於偵查或審判程序中有與證人對質詰問之機會，則必須符合對質詰問權之例外事由，始無侵害被告憲法上對質詰問權。
對質詰問權既係保障刑事被告防禦權受公平審判之核心內涵，應以對被告防禦權的補償，作為對質詰問容許例外的必要條件，至少應包括以下主要原則：(一)義務法則：國家機關應先履行自身的促成傳喚義務（包括拘提），始能容許對質詰問權的例外。據此，法院如引用證人不利於被告的審判外筆錄，作為裁判之基礎，在職權主義原則下，必須法院已克盡傳拘該證人之訴訟照料義務；在當事人進行原則下，必須該證人仍無法親自到庭之情形。(二)歸責法則：不利於被告之證人所以不能到庭，非肇因於可歸責於國家之事由所致，倘係可歸責於國家之事由，則不能援引未經對質詰問之審判外陳述。(三)防禦法則：法院採信不利證人先前未經對質詰問或其他書面陳述，應先予被告有以其他方式質疑該審判外陳述或證言之機會，例如傳訊其他證人檢驗、彈劾該審判外陳述之可信性，亦即至少應予被告有選擇行使次佳防禦權的機會，此亦可稱之為「次佳防禦法則」，而次佳防禦法則可謂同時具有對證據能力與證明力的雙重限制（另參見憲法法庭112年憲判字第12號判決所宣示：「就被告因此無從對該等證人行使對質、詰問權所生防禦權損失，即應審認被告是否已於整體訴訟程序上享有相當之防禦權補償，而使其未能對未到庭證人行使對質、詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整。例如，於未到庭證人之警詢陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明未到庭證人之警詢陳述是否存在特別可信之情況，而得為證據。」）。(四)佐證法則：該不利陳述（傳聞）仍不得作為有罪裁判的主要或唯一證據，仍應輔以其他證據，以驗證該不利陳述的真實性（另參見憲法法庭112年憲判字第12號判決所宣示：「另法院於後續審判期日調查證據程序中，亦應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失；包括在調查證據程序上，強化被告對到庭證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以未到庭證人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，而應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。」）。
原判決主要以證人即第一審共同被告李翠芳於警詢、偵查及第一審審理時所為不利於上訴人之供述或證言，作為判斷上訴人犯罪事實之證據。原判決認定及說明：李翠芳因逃匿，經第一審法院發布通緝，至原審言詞辯論終結前仍未緝獲，可見李翠芳因所在不明而無法傳喚等語，因認已合於刑事訴訟法第159條之3第3款所定「所在不明而無法傳喚」之事由。而李翠芳於警詢時之陳述，具「可信之特別情況」；其於檢察官訊問時之陳述，雖未經具結，本於刑事訴訟法第159條之3之同一法理；於第一審審理中之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第1項「於審判外向法官所為之陳述」，且客觀上不能到庭陳述，而均有證據能力等旨。惟原判決所指第一審審理中之陳述，係指97年1月11日第一次準備程序，李翠芳以「被告」身分答辯所為之陳述，基於嚴格證明法則，對上訴人而言，其屬被告以外之人，本質上為證人，為確保上訴人對證人之詰問權，除有客觀上不能受詰問之事由，自應於審判中依法定程序，以李翠芳立於證人之地位，依法具結陳述，並接受上訴人之詰問，而得作為認定上訴人犯罪事實之依據。且李翠芳係經第一審於99年4月27日通緝（見第一審91卷四第169至171頁），迄今並未緝獲，距原審言詞辯論終結時（110年7月22日），已超過11年之久，相關情事可能已有變動。上訴人既聲請以「證人」傳喚李翠芳到庭調查，允宜查明李翠芳是否另有其他住居所（例如由上訴人查報），而仍有傳喚（拘提）到庭作證之可能；或有無其他適當之作證方式（例如刑事訴訟法第177條第2項所定之「視訊」），以確定李翠芳是否仍「所在不明」而無從傳喚之情。且就未經上訴人當庭對質、詰問之李翠芳於警詢中之陳述，應參酌前述「防禦法則」、「佐證法則」意旨，以衡平補償上訴人因無從對李翠芳行使對質、詰問權所生防禦權之損失，俾符憲法保障訴訟權之本旨。案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪兆隆法 官 錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 112 年 9 月 4 日