最高法院刑事判決 110年度台上字第5021號上 訴 人 朱德義
張清靠林登謀蔡坤達葉士祥上列一人選任辯護人 林倩芸律師上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月3日第二審判決（108年度上訴字第1723號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第7490、7493、8151、8681、8772、8925、11958 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、林登謀、蔡坤達及葉士祥上訴部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林登謀、蔡坤達及葉士祥（下稱林登謀等3 人）之犯行均已明確，因而就㈠林登謀、蔡坤達關於原判決附表二編號2、3、4 部分，撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判論處林登謀、蔡坤達犯共同意圖使女子與他人為性交易之行為而媒介以營利（下稱圖利媒介性交）罪刑（均累犯，各處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準）。㈡原判決附表一、附表二編號
1、5、6（即第一審判決附表二編號1、4、6）、附表三、附表四部分，則維持第一審論處林登謀、蔡坤達共同犯圖利媒介性交罪刑，各11罪（均累犯，分別論處各該附表所載之有期徒刑）之判決，駁回林登謀、蔡坤達關於此部分之第二審上訴；併就前述㈠㈡部分所處之刑，均定其應執行刑為有期徒刑1 年10月及諭知易科罰金之折算標準。㈢原判決附表五、六部分，維持第一審論處葉士祥共同犯圖利媒介性交罪刑共2 罪，及共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑共4 罪（各處如各該附表所示之刑），並依法諭知沒收（追徵）、易科罰金之折算標準及定其應執行之刑之判決，駁回葉士祥關於此部分之上訴。㈣有關林登謀等3 人被訴共同媒介大陸地區女子李文平從事性交易部分，維持第一審諭知上訴人等無罪之判決，駁回檢察官關於此部分之第二審上訴，已告確定。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、林登謀等3人之上訴意旨：㈠林登謀、蔡坤達部分：林登謀、蔡坤達受僱同案被告朱德
義，領取固定薪資並聽命行事，分別負責機房接聽電話、外收送帳款工作，參與程度顯不及朱德義，若以實質累加方式定刑，顯逾其行為之不法內涵，原判決就林登謀、蔡坤達定執行刑為有期徒刑1年10月，違反罪責原則。
㈡葉士祥部分
1.原判決附表六所載犯罪事實二、三、四、五部分，葉士祥僅因人情壓力，而幫忙、媒介林○榮與顏○玲、陳○期與郭○妹、陳○陵與謝○鳳（以下男方及女方部分，分別稱「人頭老公」及大陸女子）假結婚，其後即由大陸女子支付金錢予「人頭老公」，葉士祥並未取得仲介費用或有任何期約，此經前述「人頭老公」與大陸女子陳述明確，檢察官亦認葉士祥未獲利，第一審判決同認葉士祥無實際犯罪所得。原判決未依證據，主觀推測葉士祥有營利意圖，有不備理由之違法；依原判決所認，則兩岸條例第79條第1項幾無構成可能，於經驗、論理法則亦屬有違。
2.原判決依呂○錦之陳述併同其與友人間電話對話之監聽譯文，認葉士祥有營利圖利。然依呂○錦之陳述，可知所述係聽聞自葉士祥，並未親自見聞葉士祥收取費用，且不知所代表之意思；且所稱之新臺幣（下同）100 元，相較於大陸女子所支付之「人頭老公」費之2萬至3萬元，確實不知為何，原審未調查釐清，逕以呂○錦之陳述及上開監聽譯文作為論據，自有調查職責未盡之違法。況葉士祥被訴媒介假結婚之時間為民國97年至104 年間，而上開監聽對話係105年9月9 日錄得，何能據以推論葉士祥之主觀意圖？又倘100 元係不法利益，則沒收之範圍如何？葉士祥與其共犯之對價為何？以及約定之報酬及給付方式等，原審均未為必要之說明，亦屬判決理由未備。
3.原判決就其附表五、六部分，科刑時審酌之事由，與第一審相同，但對於葉士祥主張其已坦承犯行、無謀生能力、患有高血壓、高血脂、量刑過重之主張，未予調查、審酌，或說明不影響於第一審量刑之理由。且葉士祥於原審提出診斷證明書、保單借款及勞工紓困等資料，以證明其經濟狀況不佳。乃原審對前述文書未予調查，使檢察官表示意見，其未踐行法定調查程序，於刑事訴訟法第288條第4項、第289條等規定有違，並有判決不備理由之違法。
四、經查：㈠林登謀、蔡坤達部分：按執行刑之量定，係法院裁量之職
權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，自無許任意指摘其為違法或不當。經查，本件原判決經審酌林登謀、蔡坤達以上所犯各罪所處之刑，犯罪時間尚屬集中，犯罪所侵害之法益相同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，而分別定如前述之應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準（見原判決第28頁）。且林登謀、蔡坤達各犯12罪，均經量處有期徒刑6 月，合計總合刑期均為72月，原審各定其執行刑為1 年10月，並無違反內、外部性界限情形。林登謀、蔡坤達未具體指明原判決有如何之實質累加或違反罪責原則，自非適法之上訴第三審理由。
㈡葉士祥部分
1.原判決認葉士祥基於營利之意圖，媒介前述人頭老公與大陸女子假結婚，以及葉士祥與謝○鳳假結婚，而使大陸女子得以非法入境（即原判決附表六所載犯罪事實二、三、
四、五部分），係依憑葉士祥於第一審或原審審理時之自白，以及大陸女子、人頭老公及相關之文書資料，為其主要論據（見原判決第9 至15頁）。經查，葉士祥就其媒介前述人頭老公與大陸女子假結婚，以及其與謝○鳳假結婚部分，於第一審審理時不止一次自白犯罪，或稱：對於假結婚及介紹人家假結婚，意圖營利使大陸女子非法進入臺灣地區，這些犯罪事實全部承認、認罪；其辯護人亦為相類之陳述（見第一審卷㈡第57、178、213頁）；其後於原審審理時，就其與謝○鳳假結婚（即犯罪事實三）部分，亦僅主張第一審量刑過重（見原審卷㈠第269、385頁）。
並無葉士祥所指未依證據任意推測之違法情形。
2.葉士祥上訴意旨2.所指呂○錦之警詢陳述及其與友人間電話對話之監聽譯文（見106 年度偵字第7493號卷㈠第89頁反面、第96頁以下），原判決已敘明其可以採信之理由，略以：呂○錦與葉士祥認識約20多年，為男女友人（本院按：葉士祥於第一審陳稱其與呂○錦於本案案發時同居，現在還是在一起，見第一審卷㈡第57頁），可認其等交情甚深、互動頗佳，呂○錦無虛詞、構陷之必要；且監聽譯文係呂○錦與其友人閒聊時所陳，衡情無杜撰不實之必要，堪認呂○錦所述非虛；再參以通話內容顯現之葉士祥前往大陸辦理使大陸地區女子來臺，臺籍老公得取得費用之情，與其本案媒介假結婚之模式全然吻合，足以推論，葉士祥係為賺取利益，始協助辦理本案之假結婚事宜（見原判決第12、13頁）。可見並無以不適當之證據認定事實之違法情形。
3.有關葉士祥是否因前述假結婚而取得不法利益部分，葉士祥坦承其因與謝○鳳假結婚而取得人頭配偶報酬，拿過二、三次，約6－9萬元；此與謝○鳳所述：我有支付人頭配偶葉士祥擔任人頭之費用，二至三個月之人頭費用（見第一審卷㈡第178頁反面、卷㈠第184頁反面），正相符合。
葉士祥辯稱其未實際取得等語，與卷內證據不符。關於媒介人頭老公與大陸女子結婚部分，原判決認葉士祥係基於營利意圖而有此部分犯罪，已敘明其所憑之依據，且說明：兩岸條例第79條第2 項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1 款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件；若行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於名目如何、額數多寡、是否分期或已經獲利，均非所問；縱葉士祥尚未實際獲利，仍無礙其主觀上具營利意圖之認定；並謂：葉士祥係基於營利之意圖而犯罪，檢察官並未主張葉士祥因此獲利，且無證據證明葉士祥已實際獲有犯罪所得，自無從宣告沒收各等語（見原判決第13、14、26頁）。至於葉士祥與謝○鳳假結婚而取得之報酬6 萬元，認係犯罪所得，則予以沒收（見原判決第25、26頁）。
核其論斷、說明，於法並無不合。葉士祥就已經原判決明白說明之以上事項，依憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。
4.刑之量定，係事實審法院得自為裁量之事項，其量定之刑倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得指為違法。關於葉士祥之科刑，原判決以第一審審酌葉士祥雖無前科，但非無謀生能力，竟圖私利而媒介數名女子多次從事性交易，嚴重危害社會善良風氣，但犯後已坦承犯行；佐以葉士祥擔任馬伕接送女子從事性交易，參與程度不及朱德義；有關葉士祥為獲取利益，多次媒介人頭老公與大陸女子假結婚部分，所為破壞國家安全，影響境管機關對於大陸人民來臺核准與否及戶政單位對戶籍管理之正確性，助長性交易氾濫、危害社會治安，損害我國戶政、國安管理及社會善良風氣，犯罪結果影響匪淺等一切情狀，而量處如前述之刑，認為並無不當，而予維持；有關葉士祥提起第二審上訴主張第一審量刑過重等情，亦敘明其上訴何以無理由（見原判決第23、24、27頁）。經核，並無違法或顯然不當，或葉士祥上訴所指之不備理由情形。其次，原審已就葉士祥之學歷、工作及家庭經濟狀況為訊問；於調查證據完畢並為事實及法律之辯論後，亦已踐行科刑範圍之辯論（見原審卷㈡第196、229、230 頁），亦即已使檢察官、葉士祥及其辯護人辯明機會，於法並無不合。原審就葉士祥第二審上訴所提之診斷證明書、保單借款及勞工紓困等資料（見原審卷㈠第135至143頁），雖無提示予檢察官表示意見之紀錄，調查程序略見瑕疵；然上開科刑資料與前述葉士祥之工作及家庭經濟狀況相關，葉士祥亦已表示：之前有工作，現在復健中，沒有工作等語（見原審卷㈡第197 頁）；本件之當事人就科刑之範圍且均已表示意見。足見前述調查科刑資料之程序上瑕疵，於判決之結果不生影響，而與法律規定得上訴第三審理由之違法情形不相適合。葉士祥就原審裁量職權之合法行使，任意爭執，自非合法之上訴理由。
五、依上說明，林登謀等3 人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。以上葉士祥就原判決附表六所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區重罪部分之上訴既非合法，則想像競合所犯之輕罪即刑法第214 條使公務員登載不實文書罪（即附表六犯罪事實四、五部分），及刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪（即附表六犯罪事實二、三部分），因屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列，不得上訴於第三審法院之案件，本院已無從審究，應併予駁回。
貳、朱德義、張清靠上訴部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段分別定有明文。
二、上訴人朱德義、張清靠被訴犯刑法第231條第1項前段之共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪，不服原審關於有罪部分之判決，於110年2月21日提出上訴狀，然其2 人並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其2 人之上訴自非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 10 月 19 日