最高法院刑事判決 110年度台上字第5063號
110年度台上字第5065號上 訴 人 葉士忠上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年3 月24日第二審判決（108 年度上訴字第1423、1424號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第4244號；追加起訴案號：同署108 年度偵字第5269號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決關於轉讓禁藥（不含沒收）部分，均撤銷。
葉士忠明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑叄月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原判決附表編號5 及第一審判決關於此部分所示罪刑〈不含沒收〉）部分：
一、本件原判決認定上訴人葉士忠明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於原判決附表編號5 所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予李庭育1 次，嗣經警查獲等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱，並據證人李庭育供證屬實，互核一致，且有上訴人與李庭育間之通訊監察譯文在卷可憑，足認上訴人之自白與事實相符。已載敘其所憑證據及認定之理由。因而維持第一審關於此部分即如原判決附表編號5 所示之罪刑。
二、甲基安非他命早於民國75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2 條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條第1 項及毒品條例第8 條第2 項、第6 項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形。此2 法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8 條第6 項規定加重其刑至2 分之1 ，其法定刑已較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8 條第6 項規定論處。此乃本院最近之統一見解。原判決本於相同意旨，於理由欄貳、二、㈢載敘上訴人前揭所為，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品條例第
8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處之理由綦詳，核無違誤。
三、惟查：㈠關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，得否適用毒品條例第17條第2 項之規定（下稱系爭規定）減輕其刑之爭議，業經本院大法庭於110 年8 月18日以109 年度台上大字第4243號刑事裁定，宣示：「行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。」為此法律見解之統一，就此採為裁判基礎之法律見解，自應遵循。依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白如原判決附表編號5 所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予李庭育施用1 次之犯罪事實。原判決以上訴人所為，係該當於藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項規定論處。惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑之適用，依上述說明，所持法律見解已難謂無違誤，自有判決不適用法則之違法。
㈡上訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決上開部分違背法令
，屬第三審法院得依職權調查之範圍，且原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，自應由本院將原判決關於轉讓禁藥（即其附表編號5 ，上訴駁回）部分及第一審判決關於附表編號5 所示之轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分，均予撤銷，審酌上訴人此部分犯罪之一切情狀，改判量處如主文第2 項所示，期臻適法。另毒品條例已於109 年1 月15日修正公布，同年0 月00日生效施行部分條文，其中系爭規定已將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有其事實欄一如附表編號1至4 所載之販賣甲基安非他命、事實欄二如附表編號6 至8所載之轉讓海洛因各犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處上訴人以販賣第二級毒品4 罪（除附表編號2 外，均依毒品條例第17條第2 項減輕其刑，各宣處4 年6 月、7 年6月、3 年10月〈2 罪〉之有期徒刑）及轉讓第一級毒品3 罪（均依毒品條例第17條第2 項減輕其刑，各宣處有期徒刑8月）之科刑判決，及相關沒收、追徵之諭知，駁回上訴人此部分的第二審上訴，均已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠通訊監察期間，執行機關每15日至少作成1 次報告書，而本
案相關通訊監察書多達6 張，期間是否有依規定作成期中報告書，攸關其所衍生之通訊監察譯文證據能力之有無，原審竟未調查，遽逕採為認定上訴人有罪之補強證據，自有查證未盡並適用法則不當之違誤。
㈡證人蕭惠娟業於原審審理中作證，上訴人沒有如原判決附表
編號1 所示販賣毒品之行為，上訴人根本沒有收到她的錢，沒有成交金額，當然也沒有交付毒品，一切全因檢察官混淆他次毒品交易之金額所致，上訴人雖曾就此自白犯罪，但此與事實不符，上訴人業於原審加以爭執，自不能憑為認定上訴人有罪之證據，原審不察，竟在無其他補強證據的情形，猶為上訴人有此部分犯罪之認定，顯然有違反證據法則之違法。
㈢檢察官就原判決附表編號2 之事實為訊問時，因未告以正確
的犯罪時間，致上訴人誤認、未憶起當時情境，錯失偵查自白之機會，責不在上訴人，卻要上訴人承受無法獲邀「自白減輕」寬典之後果，豈是事理之平，原判決就此未給予減刑寬典，當然有判決不適用法則之違失。
㈣上訴人業於警詢時供出毒品來源為「羅弘輝」，並具狀告發
，上訴人句句實言，未有虛假，祇因斯人被通緝迄今，未能為警查獲，苟「羅弘輝」於上訴人判刑確定後，才被緝獲，無異失去主動供出上游毒品來源的意義，衡諸此情，於理當依毒品條例17條第1 項之規定酌減其刑，詎原審仍以毒品上游未因上訴人之供出而查獲為由，未再給予上訴人減刑，亦有適用法則不當之違法。此外，全案所涉並無「蔡清輝」其人，對照原判決附表所載相關人證，亦未有發現，原判決理由欄內無端多出此人作證指控上訴人，可見判決理由矛盾、欠備云云。
四、惟查：㈠按第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基
礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。
卷查：上訴人於事實審始終未曾主張本件監聽所取得之內容或衍生之證據有何違反通訊保障及監察法（下稱通保法），而不得採為證據之情事；甚且於原審表示不爭執本案通訊監察書、通訊監察譯文之證據能力，同意列為證據（見原審1424號卷第89、145 、199 、200 頁），其於提起第三審上訴後，始主張應調查本案監聽期間，執行機關有無依通保法之規定製作報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續監聽之需要云云，顯係於第三審主張新事實，自非上訴第三審之適法理由。
㈡按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法
院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
原判決關於事實欄一附表編號1 販賣毒品部分，主要係依據上訴人於偵查及歷審中之自白，坦言：確有販賣交付甲基安非他命予蕭惠娟之事等語；證人蕭惠娟迭於警詢、偵查中，所為有於上揭時、地，與上訴人見面、有完成毒品交易之證言；佐以上訴人所持用之0000000000行動電話與證人蕭惠娟間之通訊監察譯文等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一附表編號1 所載犯行，因而維持第一審關於此部分所論處之販賣第二級毒品之罪刑（依「自白減刑」之例，宣處有期徒刑4年6月）及所為相關沒收、追徵之諭知。原判決復對於此部分上訴人承認上揭部分自白，所為交易金額僅新臺幣（下同）5000元，且尚未收到錢及略如前揭第三審上訴意旨㈡之辯解，如何係避就之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並於理由欄貳、一、㈡內，就此部分毒品交易之金額應為13,000元，沒有賒欠的理由，加以剖析，並析述：上訴人既於第一審準備程序中，對檢察官所舉本次交易之金額為13,000元之事實，表示無意見，次更進一步坦言有從中賺取量差施用；再稽之證人蕭惠娟於偵查中明確證稱：附表編號1該次係以13,000元或14,000元買半台重量的甲基安非他命；譯文中提及「那半學期呢？」是指半台重量的甲基安非他命，「最好要13、14」就是13,000、14,000元，有拿到毒品，也有給上訴人錢等語；反觀證人蕭惠娟於原審作證時，初稱時日已久，無法記憶，交易金額約為13,000或14,000元，嗣改稱忘記了，可能5、6,000元，可認其因事隔多時，記憶模糊，或有因面對上訴人有干擾、壓力所致，再對照事後雙方之通聯譯文，均未有索討欠款之話語，益徵證人蕭惠娟事發之初偵查的證言可信等旨。此部分事實之認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。前揭上訴意旨㈡，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意妄指違誤，且猶執陳詞，仍為單純的事實爭議，殊難謂合法上訴第三審的理由。
㈢上訴人行為時（修正前）毒品條例第17條第2 項「犯第4 條
至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中，所謂「於偵查及審判中均自白」乙語，係指被告對於自己所為構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。從而，倘犯罪行為人在偵查「或」審判中，僅就其中一個階段為犯罪的自白，猶不符合上揭法定要件，不能邀獲自白減輕寬典的適用。
卷查：檢察官於偵查中，先後2次，就上揭附表編號2所示之犯罪事實，提示相關之通訊監察譯文供上訴人辨識後，逐一訊問，並非單以購毒者姓名訊之，猶兼及交易的時間、地點、毒品種類、交易金額及行動電話號碼等各項細節，然上訴人除否認其事外，尚多次辯稱：「（檢察官問：為何蕭惠娟說，『14』日凌晨在「○○汽車旅館」有跟你拿幾千元安非他命？沒有，他（指蕭惠娟）亂說」、「（檢察官問：「10
7 年11月『4 』日『汽車旅館這次』，你有無販賣蕭惠娟安非他命？）我安非他命給蕭惠娟，但是『我不是賣他』，我拿給他之後我就走了。」等語（見他字第715 號卷第163 、
165 頁），未有遲疑，可見上訴人未因檢察官日期之誤述，而對案旨事實有所混淆，且就「販賣」、「轉讓」之區別，亦有相當程度的認識。原判決本諸前旨，業於其理由欄貳、
三、㈠內，說明上訴人此部分犯罪何以不符「自白減刑」要件之理由，上訴人既未於「偵查中」自白此部分犯罪，即與前揭「自白減刑」之法定要件不符。原審就此部分未給予「自白減刑」寬典，從形式上觀察，經核於法並無不合。前揭上訴意旨㈢，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為合法的上訴第三審理由。
㈣毒品條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條
或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之。亦即上訴人所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘未因供出毒品來源而確實查獲其他正犯或共犯者，祇得執為犯罪行為人犯罪後態度之量刑審酌事項；更何況法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘被告所供出之正犯或共犯已因另案遭通緝或已死亡，致無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。
原判決本於上開見解，業於其理由欄貳、三、㈡內，就上訴人主張應適用上開規定減輕其刑云云，詳敘：法院已依職權向檢警多次函詢，並依據屏東縣政府警察局潮州分局、臺灣屏東地方檢察署覆函意旨，說明如何認定迄無因上訴人供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情事；且「羅弘輝」其人現仍通緝中，即無援用毒品條例第17條第1 項規定之餘地。
核無不合。此部分上訴意旨㈣猶執陳詞，指摘原判決有不適用法則之違法，自非適法的上訴第三審理由。至於原判決理由欄內固有援引卷內證據資料所無之證人「蔡清輝」為證據，然綜觀全卷及原判決前後文旨，可知顯屬贅載，而此疏失，要非事實審法院不能以裁定加以更正之事項，且對於本件判決此部分之結果不生影響，參照刑事訴訟法第380 條之法理，亦不能據以為上訴第三審之理由。上訴人執此上訴指摘，難認適法。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，抑或非確實依卷內訴訟資料而為指摘，而與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認上訴人就本件關於原判決事實欄一如附表編號1 至4 所載之販賣甲基安非他命、事實欄二如附表編號6 至8 所載轉讓海洛因部分，所提之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第1款、第397條、第395條前段、藥事法第83條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 莊 松 泉法 官 吳 秋 宏法 官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。