最高法院刑事判決 110年度台上字第5069號上 訴 人 王學宇上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月2日第二審判決（109年度上訴字第1175號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第26827、31914號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人王學宇上訴意旨略以：㈠原判決依毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條規定
，減輕及酌量減輕其刑之幅度過輕，量刑有不適用法則之違法。
㈡原判決認「販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營
利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。」顯與司法院釋字第792 號解釋所闡明：毒品販賣既遂，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當之見解不符，違反罪刑法定原則。
㈢購買毒品者之指證，是對向犯之指證，不得作為認定其有販
賣毒品之唯一證據，且購買者不利上訴人之指證不一，對其指認之程序，又未依警察機關指認犯罪嫌疑人之法定程序，而有違法。另自購毒者查扣之毒品，或購毒者與其聯絡之LINE對話內容，均與購毒者之指證具同一性，為重複性證據。
另扣得毒品之時間與所稱購買毒品之時間，相距甚久；LINE對話內容僅能證明雙方有約見面之事實，無法證明有毒品買賣；故上開證據皆不能據為購毒者指證之補強證據。原判決認定其販賣第二級毒品既遂，有判決理由不備之違法。
㈣原判決附表（下稱附表）一編號4 之購毒者林霽已證稱：於
該編號所示時間不在家、未看見販毒者等語，則林霽如何證明其係販賣第二級毒品甲基安非他命之人，及其已完成毒品之交付？附表一編號1、2、4、5所示之犯罪事實，僅有上訴人之自白，並無足以證明各次犯罪事實重要部分之佐證，應諭知上訴人無罪。
㈤附表一編號6 部分，是警方「陷害教唆」而非「釣魚」。高
智翔並非基於購買甲基安非他命之真意，其與高智翔無買賣毒品之意思合致；其為警查獲時，並未見到交易對象高智翔，該次交易行為實無從開始，自難謂該次其已著手販賣毒品之行為，其僅係預備販賣。原判決認係販賣既遂，顯有錯誤。
㈥附帶搜索必須與逮捕等行為具時間上密接性，方屬合法的附
帶搜索，且必先有合法的逮捕行為等，才有合法的附帶搜索。其被逮捕時，高智翔不在現場，致無可能在場指稱其為販賣毒品之現行犯，客觀上並無證據足認其係現行犯或準現行犯，本件逮捕顯不合法；搜索與附帶搜索亦程序違法；因此取得之證據，例如扣案毒品、行動電話及其內之LINE對話內容、搜索筆錄、扣押筆錄等，均屬非法取得，自無證據能力，至少應經權衡，否則不得為補強證據。
㈦其不知證據能力之真意，第一審法院未就所提示之證據逐一
闡明內容，未盡訴訟照顧義務，其雖表示「沒有意見」，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。第二審時，其因故未到庭，但辯護人非當事人，不能代替當事人對證據能力表示意見，原審調查證據程序違法。
㈧原審未行準備程序，處理當事人關於證據能力之意見，以避
免無證據能力之證據進入審判庭，自有違法。且實質上僅有
1 次法庭活動即辯論終結，致其無最後一次表達意見之機會，妨害其訴訟防禦權。其於原審判決宣告前，已遞狀聲請調查扣押物是否具證據能力，原審未再開辯論，依聲請狀為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈨本件逮捕上訴人之警員於另案有違法搜索之事實，請求勘驗
案發當日之警方蒐證錄影畫面，並傳喚警員黃建豪、王學文、曾子佑及吳憲仁到庭說明本案逮捕過程及其等執法依據。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於其附表編號1 、3 至6 部分之不當判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品既、未遂（既遂4罪、未遂1罪）各罪刑併均諭知沒收等；另維持第一審附表編號2 論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑併諭知沒收等之判決，駁回其與檢察官此部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定下列事實，依據卷內資料予以說明：
㈠原判決所引用之供述及非供述證據，皆有證據能力。
㈡上訴人於第一審及原審就全部犯罪事實之認罪自白（見第一
審卷第354 頁及原審卷第80頁），有證人林家鋒等人之證述、上訴人與林家鋒等人於手機LINE對話之翻拍照片、扣案甲基安非他命及卷附臺北市政府警察局108 年北市鑑毒字第29
3 號鑑定書等可佐，足見上訴人之自白與事實相符，堪以採信；其有本件販賣第二級毒品既、未遂之犯意與犯行。
四、法院行準備程序，係為準備審判之故。法院是否行準備程序，得斟酌具體案件之情況，裁量有無必要而決定之。此觀刑事訴訟法第273 條及第279 條關於準備程序之規定自明。上訴人及其辯護人於第一審審理時，就審判長逐一提示並告以要旨之供述及非供述證據之證據能力，分別表示「同意作為證據」或「沒有意見」（見第一審卷第347 頁至第353 頁）；嗣於原審第一次訊問時，上訴人表明其上訴要旨係「希望可以請求緩刑，希望可以從輕量刑」、「我全部認罪」；其辯護人亦表示「被告坦承犯行，希望審酌犯後態度，從輕量刑，可否依據刑法第59條酌減？」（見原審卷第79、80頁）。則原審認無必要行準備程序，以處理刑事訴訟法第273 條第1項各款所列事項等，核無不合。
五、「被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。」刑事訴訟法第371 條定有明文。依卷附筆錄記載，上訴人經第一審執行羈押，上訴後，經原審值日法官訊問後，准予具保停止羈押，嗣原審共進行4 次審判程序，上訴人曾2 次到庭，亦僅表示上訴要旨是「希望可以爭取緩刑」（見原審卷第379、380頁）；辯護人則表示：上訴人已經坦承犯行，請斟酌量刑及刑法第59條、毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用（見原審卷第136、137頁）；原審4次審判期日中，有3次係調查上訴人有無毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用；上訴人於第4 次審判期日經合法傳喚，無正當理由而不到庭，原審不待其陳述，逕行一造辯論判決，自屬合法，並無未盡訴訟照料義務、剝奪上訴人表達意見機會，或妨害其訴訟防禦權之可言。
六、上訴人於民國108 年8 月22日上午7 時45分，已有如附表一編號5 所示販賣甲基安非他命予高智翔之犯行。其不待他人教唆，早有販賣毒品之意圖。高智翔於同日上午因持有甲基安非他命被捕後，配合警方以LINE向上訴人表達再購買甲基安非他命2 公克之意思，上訴人立即允諾，並就毒品數量、價金、交易時間、地點與高智翔約定妥當，則上訴人如附表一編號6 所示販賣意圖之興起與決意，顯非警方「陷害教唆」所致。
七、販賣毒品之著手行為，並不以見到購買者始能開始；若基於販賣意思，著手積極尋找買主為要約或要約引誘之行為，即得謂已著手於販賣行為之實行。上訴人早有販賣毒品行為與犯意，其與無購買真意之高智翔以LINE約妥交易甲基安非他命數量及金錢後，顯已著手於販賣構成要件行為之實行。其攜帶甲基安非他命，在約定之時間抵達約定之地點，並以LINE通知高智翔其已抵達，俾完成交付毒品、收取價金之交易行為，顯與刑事訴訟法第88條第2 項所定「犯罪在實施中」之現行犯要件相合。警方依法逮捕上訴人，並為附帶搜索，或命提出、交付應扣押之毒品、犯罪所用工具等，核其逮捕、搜索及扣押程序，難認有何違法；相關非供述證據之取得，亦無違背法定程序可言。上訴人於原審辯論終結後，以其被逮捕地點與高智翔約定交付毒品之地點不同為由，聲請原審再開辯論，以補正程序事項（見原審卷第445 頁）；原審未依其聲請再開辯論程序，於法無違。
八、減輕或酌量減輕其刑之幅度及刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決撤銷改判部分，就附表一編號1 部分，依刑法第59條規定酌量減輕；就編號3 至5 所示，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕，再依刑法第59條規定酌量減輕，並依序遞減；就編號6 部分，依刑法第25條第
2 項規定減輕，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕，復依刑法第59條規定酌量減輕，並依序遞減；嗣再分別以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑；就維持第一審判決部分，說明第一審判決依刑法第59條規定酌量減輕後，以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適，而予維持。既均未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義或裁量濫用。自屬裁量權之適法行使，尚難指為違法。
九、本院為法律審，無從為犯罪事實相關之調查。上訴意旨聲請本院勘驗案發當日警方之蒐證錄影畫面，並傳喚警員黃建豪等人到庭，調查本案逮捕過程及執法依據。無從審酌。
十、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑裁量之職權行使，及已說明之事項，以自己之說詞指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 11 日