最高法院刑事判決 110年度台上字第5213號上 訴 人 劉正隆選任辯護人 高宏銘律師
吳承諺律師上 訴 人 黃碧蘭選任辯護人 吳欣彥律師上 訴 人 馮志陸選任辯護人 廖至中律師上列上訴人等因偽證案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年4月27日第二審判決（110 年度上訴字第42號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第4089號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉正隆、黃碧蘭及馮志陸（下稱上訴人等）分別有如其犯罪事實所記載之偽證犯行，因而撤銷第一審關於此部分諭知上訴人等均無罪之判決，改判均論以上訴人等刑法第168 條之偽證罪，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開論罪部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、本件上訴人等上訴意旨略稱：㈠、依本件檢察官起訴書記載之犯罪事實指稱：被繼承人劉瑞蓮於民國104 年11月22日本件代筆遺囑作成當時之精神狀況及意識狀態不良，不具「遺囑能力」（即無意識能力），乃上訴人等竟於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）105 年度重家訴字第46號確認遺囑無效事件（下稱確認遺囑無效事件）之106 年1 月9 日言詞辯論期日，以證人身分作證時，就劉瑞蓮於本件代筆遺囑作成當時有無「遺囑能力」（即有無意識能力）一節，具結後分別皆為虛偽證述，因認上訴人等分別觸犯偽證罪嫌云云。惟原判決事實卻認定上訴人等明知劉瑞蓮於104 年11月22日只能以單字回答，無法以完整字句表達，不能口述本案代筆遺囑內容，欠缺「口述遺囑意旨之能力」，竟分別基於偽證之犯意，於臺北地院審理上開確認遺囑無效事件106 年1 月9日言詞辯論期日，以證人身分於供前具結，對於案情有重要關係之事項即「劉瑞蓮於代筆遺囑作成當時有無『口述遺囑意旨之能力』，分別虛偽證稱如下……」云云。原判決審理之犯罪事實為「上訴人等就本件代筆遺囑作成當時，劉瑞蓮有無『口述遺囑意旨之能力』一節，於具結後為虛偽證述」云云，此與檢察官所起訴之犯罪事實為「上訴人等對本件代筆遺囑作成當時，劉瑞蓮有無『遺囑能力』一節為虛偽證述」云云，係屬二事。乃原判決逾越檢察官之起訴範圍（即劉瑞蓮當時並無遺囑能力），自行認定事實（即劉瑞蓮當時並無以言詞口述遺囑意旨之能力），就未經起訴之犯罪為審判，自有違誤。㈡、關於劉瑞蓮於104 年11月22日本件代筆遺囑作成當時究竟有無「遺囑能力」（即意識能力）一節，原判決理由先說明「劉瑞蓮當時確實只能說單字或很短的話，並無法說完整、較長之內容」、「劉瑞蓮於住院期間係可以單字回答問題，於104 年11月22日雖無法口述本案代筆遺囑意旨，但尚能與來探病友人互動……則在104 年11月22日製作本案代筆遺囑當時，確實可能在劉正隆等詢問是否同意授權渠等依其住院前所說之遺產分配內容，製作本案代筆遺囑時，回答『好』，或以點頭方式同意……」云云，依原判決此部分說明，係認為劉瑞蓮當時應具有「遺囑能力」。然而，原判決理由卻另說明「……上訴人等於104 年11月22日製作本案代筆遺囑時，當知劉瑞蓮並無口述該遺囑內容，卻於上開確認遺囑無效事件106 年1 月9 日言詞辯論期日，以證人身分於供前具結後，對於案情有重要關係之事項即該案爭點劉瑞蓮於本件代筆遺囑作成當時有無『遺囑能力』，皆虛偽稱劉瑞蓮有『口述遺囑意旨之能力』……」云云，似又認為劉瑞蓮無「遺囑能力」。原判決前後之理由說明，並非一致。㈢、原判決認定上訴人等犯本件偽證罪之事實，係就「劉瑞蓮有無口述遺囑意旨能力」一節為虛偽證述，卻於理由中說明上訴人等係就「劉瑞蓮有無口述遺囑全部6 頁內容」一節為虛偽證述，其事實認定與理由說明亦相互矛盾。㈣、上訴人等於臺北地院審理前述確認遺囑無效事件時，均未證稱「劉瑞蓮有口述遺囑全部6 頁內容」，乃原判決卻認定上訴人等虛偽證稱「劉瑞蓮有口述遺囑全部6 頁內容」等旨，顯有違誤。㈤、依104 年11月22日劉瑞蓮在醫院住院時之身體及精神狀況以觀，以緩慢簡短之口述方式，於5 分鐘內將僅135 字之遺囑摘要唸完，本非難事，乃原判決竟認定劉瑞蓮當時僅能以單字回答，無法口述遺囑摘要，欠缺「口述遺囑意旨之能力」，與事實不符，且違背民法第1186條之規定。原判決就上訴人等所稱劉瑞蓮當時有「口述遺囑意旨之能力」一節為何不足採信，並未說明理由，遽認劉瑞蓮當時並無「口述遺囑意旨之能力」，而為不利於上訴人等之認定，自嫌率斷。㈥、民法第1194條規定「代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上見證人，由遺囑人『口述遺囑意旨』，使見證人中1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可……」。乃原決認定「代筆遺囑」之要件，須立遺囑人「口述遺囑全部內容」云云，顯有誤會。㈦、原判決關於上訴人等究竟何以有偽證之故意或動機，未予調查，率而對上訴人等論罪科刑，亦有可議云云。
四、惟查：
㈠、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂「事實同一」則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於事實之同一性並無影響。又雖起訴書與判決書之用字遣詞稍有不同，但若其文義語句或前後脈絡關係，得認所述之社會事實相同者，亦不得謂有訴外裁判之情事。觀諸本件起訴書雖記載：「……劉正隆、黃碧蘭、馮志陸又共同基於偽證之犯意聯絡，於該案106 年
1 月9 日言詞辯論時，就該案爭點即劉瑞蓮於代筆遺囑作成當時有無『遺囑能力』之對於案情有重要關係之事項，供前具結，分別虛偽證稱如下：……」等情（見起訴書第
2 頁第1 至5 行）。然觀諸起訴書先已記載「……上訴人等均明知劉瑞蓮於104 年11月22日時，已無『口述代筆遺囑之能力』，竟共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡……共同偽造劉瑞蓮之104 年11月22日口述代筆『遺囑』1 份……再於105 年1 月23日上午9 時許……開拆前述口述代筆遺囑而行使……許卓晉遂於105 年5 月27日就前開代筆遺囑向臺北地院民事庭提起確認遺囑無效之訴……」等旨，另參酌檢察官論告書可以得知，本件檢察官乃依據上訴人等之供述，參酌告發人許卓晉之指證，佐以卷附「劉瑞蓮104 年11月22日代筆遺囑」影本、「劉瑞蓮105 年1 月23日遺囑開視會議紀錄」影本，徵引醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）劉瑞蓮就診紀錄、住院病程紀錄、出院病歷摘要、護理紀錄、護理評估及健康問題等資料，乃認劉瑞蓮於104 年11月10日因癌症復發並移轉，導致身體狀況越加惡劣，經家人送往和信醫院住院治療，劉瑞蓮在住院期間身體狀況不佳，只能以單字回答，無法以完整字句表達，並無「口述遺囑意旨之能力」，乃上訴人等竟共同偽造本件劉瑞蓮名義之104 年11月22日口述代筆遺囑，並持以開視行使，另於臺北地院審理上開確認遺囑無效事件，分別虛偽證述稱劉瑞蓮於本件代筆遺囑作成當時有口述遺囑意旨之能力云云，因認上訴人等各涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、同法第168 條之偽證罪嫌等語。綜上，可知起訴書第2 頁第1 至5 行雖載稱「……劉正隆、黃碧蘭、馮志陸又共同基於偽證之犯意聯絡，於該案106 年1 月9 日言詞辯論時，就該案爭點即劉瑞蓮於代筆遺囑作成當時有無『遺囑能力』之對於案情有重要關係之事項，供前具結，分別虛偽證稱如下：……」云云，但其中「遺囑能力」實係指「口述遺囑意旨之能力」而言，僅因檢察官於下筆行文時之疏忽遂略載為「遺囑能力」甚明。基此，原審經調查、審理後，認定上訴人等明知劉瑞蓮於104 年11月22日本件代筆遺囑作成當時，因身體狀況不佳，只能以單字回答詢問，不能以完整字句表達意思，並無口述代筆遺囑意旨之能力，乃上訴人等於106 年1 月9 日上開確認遺囑無效事件言詞辯論期日，分別虛偽證稱劉瑞蓮當時有口述遺囑內容之能力云云，均應成立偽證罪等旨，經核本件原審審理之範圍，並未逾越檢察官所起訴上訴人等犯罪之社會事實關係。上訴意旨指稱原判決有訴外裁判之違誤云云，依上開說明，無非係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，任意為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡、民法第1186條第1 項規定「無行為能力人，不得為遺囑。」原判決記載劉瑞蓮因癌症復發並移轉，於104 年11月22日本件代筆遺囑作成當時，身體狀況不佳，僅能以單字回答詢問，無法以完整字句表達意思，並無口述代筆遺囑之能力（見原判決第2 頁第1 至5 行）等旨，係認定劉瑞蓮當時欠缺口述代筆遺囑意旨之能力，並非認定劉瑞蓮當時因無行為能力，因而不具遺囑能力。上訴意旨指稱原判決認定劉瑞蓮當時並無遺囑能力云云，無非係就原判決已說明之事項，以自己之說詞任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈢、民法第1194條規定「代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」上開所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是瘖啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑。原判決基於本件代筆遺囑本文篇幅多達5 頁，內容並非簡略，而劉瑞蓮於104 年11月22日，因癌症復發並移轉，身體狀況不佳，僅能以單字回答詢問，無法以完整字句表達意思，因而認定劉瑞蓮當時並無以言詞口述本件代筆遺囑意旨之能力等旨，核與民法第1194條規定意旨無違。上訴意旨指稱原判決此部分之認定於法有違云云，核係對於判決認事職權之適法行使及已明白敘明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，自不得據為適法上訴第三審之理由。
㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為適法之上訴第三審理由。原判決認定上訴人等分別確有本件偽證之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等之供述，參酌許卓晉之指訴，佐以原審係採信證人即和信醫院護理人員簡鏗月及劉瑞蓮之友人楊秀錦、丁惠美、李金雪等人之證詞，徵引卷附劉瑞蓮於和信醫院之護理紀錄、住院病程紀錄、出院病歷摘要、護理評估、健康問題等資料及該院106 年11月20日覆函，再參以劉正隆於104 年11月24日、同年月25日錄影內容，相互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人等否認犯罪所執之辯解，乃飾卸之詞而與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內資料足憑，自不得任意指為違法。至上訴意旨其餘指摘，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，其等上訴俱不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 10 月 20 日