最高法院刑事判決 110年度台上字第5321號上 訴 人 張聖明選任辯護人 魏翠亭律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年
7 月27日第二審判決（110 年度上訴字第1484號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109 年度偵字第2621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與是否以違法為上訴理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張聖明有如其事實欄所載殺人及非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（下稱非法持有改造槍枝）等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯殺人罪刑（依刑法第47條第1 項、第62條規定就有期徒刑部分先加後減後，宣處有期徒刑14年）；另維持第一審從一重論處非法持有改造槍枝罪刑（想像競合犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪；依刑法第47條第1 項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定先加後減後，處有期徒刑2 年10月，併科罰金新臺幣〈下同〉5 萬元），駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就所處有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑16年。已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人於原審曾聲請調查新竹縣○○鄉○○路○○○ 號賴清富住家，自民國109 年2 月27日至28日遭刪除並經數位復原之資料檔，還原案發當時之情況；上訴人另聲請調查於同年2 月至3 月2 日之監視器畫面，希望證明賴清富家中之監視器，並無於案發當日關閉，而證人吳建穎、黃煥權曾證稱現場應有監視器畫面、證人賴清富證稱案發後曾登錄監視器系統、證人A1證稱其與賴清富曾一同觀看監視器畫面各等語，則監視器畫面之存否，亦有予以調查之必要。原審就上開證據均未進一步調查，亦未說明不予調查之理由，遽行判決，有調查職責未盡之違法。
（二）上訴人已於偵查、歷審審理時，均坦承確有開槍造成被害人張書景死亡之事實，僅抗辯係犯過失致死而非殺人罪；又上訴人於原審審理時，已與被害人張書景之家屬成立民事上和解，並給付賠償金。詎原判決認上訴人否認犯罪而有犯後態度不佳之情形，且量處與第一審判決相同之刑度，有適用法則不當及理由不備之違法。
（三）上訴人前因犯非法持有子彈罪，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）110 年度訴字第80號判決判處罪刑確定（下稱前案），本件上訴人持有之子彈，係與前案相同來源，而為前案確定判決效力所及，此部分應為免訴之判決。原判決仍論處上訴人非法持有改造槍枝罪刑，有適用法則不當之違法云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
刑事訴訟法第379 條第10款，所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
⒈原判決綜合上訴人不利於己部分之供述，佐以證人吳建穎
、黃煥權之證詞，並參酌卷附相驗屍體證明書、檢驗報告書、解剖照片、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）109 年
7 月17日函等相關證據資料，說明：以槍彈朝人體軀幹部位射擊，客觀上極可能造成重要器官受損及大量出血而發生死亡之結果，而上訴人為具一般智識之成年人，自不能諉為不知，由上訴人開槍之方向、射擊之高度與角度，可徵上訴人於開槍時，主觀上已可預見槍彈可能射入被害人之軀幹要害，而發生死亡結果，且縱使發生死亡之結果亦仍不違背其本意，仍執意開槍射擊，認上訴人具有殺人之不確定故意等旨。復就上訴人所辯：其係誤擊被害人；事發時其右前臂受傷，無力舉槍，是朝斜下方開槍；且係向吳建穎與被害人所在位置之中間開槍，目的係為阻止吳建穎持刀對其攻擊；其與被害人互不認識，無殺害被害人之故意云云，如何不可採信，已詳敘其取捨證據之理由（見原判決第5 頁第14行至第9 頁第13行），核其論斷、說明尚與證據法則無違。
⒉稽諸卷內資料，①新竹縣政府警察局新湖分局警員張皓瑋
所具109 年10月27日職務報告記載略以：扣押之監視器主機係ASUS電腦主機乙台，於案發現場未發現其餘監視器主機，故將該台電腦主機送往本局刑事警察大隊科偵隊進行數位勘查，經初步檢視「無」發現「109 年3 月1 日凌晨至中午」於E：\TRecord 路徑下之檔案活動軌跡等語（見第一審卷二第183 頁），並有新竹縣政府警察局數位勘察報告可佐（見第一審卷二第193 至201 頁）；②第一審函請刑事警察局就扣案之監視器主機為進一步數位勘查（見第一審卷一第319 頁），經該局覆稱：「本案送鑑證物為桌上型電腦1 台，本局使用資料回復軟體DVR Examiner、電腦鑑識軟體Guidance EnCase ，未發現刪除檔案，另外使用資料回復軟體EaseUS Data Recovery Wizard 還原證物副本內遭刪除之監視器影像檔案（副檔名為.264），再載入影像轉檔軟體AMPED FIVE Professional 轉檔為常見之影像檔案（副檔名為.AVI）並匯出，供送鑑單位卓參」（見第一審卷二第350 頁），並有數位證據檔案清單列印資料在卷可稽。可見扣案監視器電腦主機，業經第一審予以調查，而依上揭數位證據檔案清單列印資料，復原檔案資料之日期為109 年2 月27、28日（見第一審卷二第355至368 頁）；且第一審109 年12月28日準備程序筆錄記載：「（問：就上開數位鑑識影像檔資料，經本院檢視後，並無109 年3 月1 日與本案相關之影像資料，有何意見？）上訴人答：沒有意見」（見第一審卷二第379 頁）。再依原審審判筆錄，原審於調查證據完畢，審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其原審辯護人均答稱：「無」等語（見原審卷第286 頁）。原審因事證已明，未就該部分再行調查，尚難謂有調查職責未盡之違法。至於原判決未就此加以說明，雖略有疏漏，但於判決結果不生影響，不得執為第三審之上訴理由。
上訴意旨以原審未調查上開事項云云，顯非依據卷內事證確實指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（二）關於刑之量定，屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍，客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。
原判決已敘明：審酌上訴人僅因與吳建穎買賣鑽石之財務糾紛，一再要求吳建穎出面談判，見吳建穎持刀攻擊，竟為取得現場優勢，而基於即便被害人中彈死亡亦不違背其本意之犯意，朝被害人方向開槍，並嚴重危害社會治安，；上訴人雖於原審審理時與被害人之家屬簽立和解書，先給付現金90萬元（另100 萬元由犯罪被害人補償基金給付），然考量上訴人就殺人犯行避重就輕，甚至否認有殺人（犯意），以及其素行、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處與第一審相同刑度等旨。既未逾越法定範圍，客觀上亦無違反罪責相當原則，或濫用裁量權限的情形存在。又賠償被害人或家屬所生損害，本為上訴人侵害他人權益所應負之損害賠償責任，尚非即應從輕量刑。原判決審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況、所生危險及損害（生命法益）等刑法第57條各款規定而為量刑。就上訴人所犯殺人罪，量處與第一審判決相同之刑度，難認有上訴意旨所指不適用法則及理由不備之違法。
（三）槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；若行為人持有槍、彈經查獲後，另行起意購入其他槍、彈，其前後之持有關係，並非前後持續，自無從論以繼續犯一罪。
原判決關於上訴人非法持有改造槍枝犯行部分，係認定：上訴人「於109 年2 月22日前後，在桃園市○○區○○○路某處，以3 萬元之代價，向某真實姓名、年籍不詳之人，購得改造手槍1 支及具有殺傷力之子彈8 顆」後，即自該時起未經許可而持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈等情。而上訴人前案因非法持有子彈，經新竹地院判處罪刑確定，其認定之事實為：上訴人基於非法持有具有殺傷力子彈之犯意，於「109 年2 月19日前某日，在不詳地點，以不詳方式」，取得「非制式子彈12顆」而持有之，嗣將上開子彈放置在其所有自用小客車內，旋於同日21時許，駕車自撞路邊電線桿後棄車逃逸，經警在上開自用小客車內，扣得子彈等情，有前案宣示判決筆錄可稽。又稽諸卷內事證，上訴人於偵查中供稱：槍枝來源大概是一週前，伊在桃園市○○○○○路2 段買的，是跟「阿馨」以3萬元購買；伊跟吳建穎買鑽石，為了假鑽問題而吵架，這一次伊轉（售）出去時，又被說是假的，伊有點生氣，剛好身上有點錢，就跟對方買槍（見偵字第2621號卷第63、64頁）；於第一審審理時供稱：槍彈的部分我認罪，取得的時間是2 月下旬約22日左右，我是用3 萬元向一位朋友買的，買的時候有1 把槍和8 顆子彈，案發時，我就把槍和8 顆子彈帶到現場，現場我只有開一槍，開了一槍之後，彈匣就脫落掉在地上，剩的7 顆子彈是我遺留在現場（見第一審卷一第62頁）；已供明本案槍、彈購買之時間係
109 年2 月22日左右，購買子彈之數量，除本案開槍1 顆外，剩餘為7 顆，顯與前案持有子彈之時間、數量不同，況上訴人前案已於該年2 月19日為警查獲，本案上訴人係於該年2 月29日另持槍犯案，持有槍、彈之原因及時間，亦不相同，顯見上訴人係另行起意，為前案判決之既判力所不及，原判決予以論罪科刑，自屬適法有據。又上訴人於第一審及原審審理時，均未提出上開抗辯，原判決理由就此未予說明，難謂有理由不備之違法。
（四）綜上，本件上訴意旨，或就屬原審採證認事、量刑之職權行使，徒憑己意指為違法，或未依據卷內事證確實指摘，或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認本件上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 邱 忠 義法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 4 日