最高法院刑事判決 110年度台上字第684號
110年度台上字第685號上 訴 人 余佳豪上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月26日第二審判決（108 年度上訴字第1156、1157號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第880號，107年度偵緝字第156號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人余佳豪有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而維持第一審就事實欄一、㈠部分，依想像競合犯之例，從一重論處偽造有價證券罪刑，㈡部分，亦依想像競合犯之例，從一重論處行使偽造私文書罪刑，㈢部分，論處行使偽造私文書罪刑，及就上開得易科罰金之㈡、㈢部分定應執行刑為有期徒刑8 月；暨諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：
（一）證人童俊維於偵查中向檢察事務官之陳述，係審判外之陳述，僅屬警詢筆錄性質，並無證據能力；又其於檢察官偵查中之供述，並未具結擔保可信性而不可信，且童俊維前剛於民國106 年11月間因另案提供佳冬郵局帳戶予上訴人，遭臺灣屏東地方法院簡易判決處刑，自深知如坦承有同意或授權上訴人申辦各項文書、開戶等情，將令自己再度涉犯幫助詐欺及詐欺取財等犯行，故其當無坦承有同意上訴人之情。而童俊維前已於l08年3月l0日遭第一審拘提到案並經訊問，則童俊維既係能到庭之證人，並無原判決所謂所在不明之情況，是其未經上訴人對質、詰問程序，復有不可信之情況，自無證據能力而不得作為認定上訴人犯罪事實之依據，原判決仍據以為本件認定上訴人犯罪之裁判基礎，其採證自有違證據法則。
（二）童俊維於104年4月間因另案遭通緝，伊告訴上訴人不方便出門，怕出門會遭警察臨檢而逮捕的風險，故委託上訴人代替伊去臺灣土地銀行枋寮分行開戶，故此部分確經童俊維同意。而依證人即匯豐當鋪負責人田璟昌之證述，足證於典當過程已以雙證件確認是童俊維本人典當，是上訴人所陳第一次去當鋪時，童俊維有和伊一起去，並有帶童俊維的雙證件等語，即可採信。上訴人既係經童俊維同意並授權辦理購買機車、分期付款及嗣後質當機車等事宜，自不成立偽造有價證券或偽造、行使私文書等罪嫌，原判決認事用法有所違誤。
三、惟查：
（一）被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第 159條之3 定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之供述部分，固係審判外之陳述，本質上屬於傳聞證據，且為保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該等之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經上訴人之反對詰問，或上訴人已放棄其反對詰問權，則該非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。原判決秉此斯旨，已於理由壹說明：童俊維經第一審、原審均合法傳喚未到，復經警員至其住居所執行拘提無著，又無在監在押之情形，是其於審判中確有所在不明致傳喚未到之情，而其於偵查中向檢察事務官所為之陳述，係由檢察事務官以一問一答之方式，陳述甚為詳盡，且均能連續陳述，又無其他證據證明其偵詢筆錄內容有虛偽、欠缺任意性或其他不應作為證據之瑕疵，足徵其於偵詢之陳述客觀上確有特別可信之情況，且既經傳拘無著，已無再就其取得相同陳述之可能，又無其他證據可予代替，復為證明本案犯罪事實之存否所必要，自有證據能力而得為證據。另童俊維於偵查中向檢察官所為之供述部分，係以被告身分接受應訊，所為之陳述，雖未具結，然其於偵查陳述後，經第一審、原審合法傳喚、拘提均未到庭，自有於審判中所在不明致傳喚未到之情，顯有客觀上無從於審判中踐行詰問、對質之情形，自不生上訴人之訴訟防禦權遭不當剝奪之問題，且核其於偵查中之證述，並無出於非自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，其於偵查中向檢察官所為陳述之任意性、可信性應認獲擔保，而具有特別可信之情況。上訴人固爭執童俊維於偵查之陳述無證據能力，然就其於上開陳述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2、3 規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，乃認童俊維於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，應有證據能力，而得作為本案判斷之依據等旨（見原判決第3至7頁）。核其所為之論述，於法並無不合。且卷查，原審於審判期日已就證人童俊維拘提未到，詢以上訴人及辯護人有何意見，均答「捨棄傳喚證人童俊維」，有該審判筆錄在卷可稽（見原審1156號卷第
149 頁），上訴意旨㈠猶再事爭執，指摘原判決此部分採證違反證據法則，殊非上訴第三審之適法理由。
（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定上訴人有其犯罪事實欄所記載之犯行，對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並於理由貳、二說明：若童俊維已同意出借名義供上訴人購車、申請貸款、典當本案機車及開立本案帳戶，即使有如上訴人所稱當時童俊維不便出門，然亦可先由其填寫個人資料、簽名後再交上訴人代為辦理，惟上訴人卻均自行在各該文件簽署童俊維之姓名，其所辯有取得童俊維之同意實與常情不符，而應以童俊維之證詞為可採。且參酌田璟昌之證詞，至匯豐當舖辦理典當本案機車者應只有1 人，而童俊維之證件既為上訴人持有，應係其假冒童俊維至匯豐當舖典當本案機車並填寫當票，田璟昌始因此誤認上訴人係童俊維，才會於偵查中證述典當機車者為童俊維等語；又上訴人於當票上填寫之電話號碼，亦經證人戴偉華證述：當票上面的手機號碼很像我以前用過的手機。足見上訴人在填寫申請人資料時，亦故作不實之填載，以避免當舖負責人以電話聯繫童俊維求證。是上訴人確未得童俊維之同意，其上揭各犯行，均洵堪認定之旨（見原判決第9 至13頁）。經核係本諸事實審合理推論作用，並綜據卷內各項證據，所為論斷，於法自屬適洽。上訴意旨㈡指摘原判決採證及認事用法有所違法，自非合法上訴第三審之理由。
四、綜上，本件上訴係就原判決已說明事項，再執其枝節而為爭辯，均與合法上訴第三審之要件不符，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪雖不得上訴，然依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴經第三審法院從程序上予以駁回，而未為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯前揭原判決事實欄一、㈠、㈡部分之偽造有價證券、行使偽造私文書罪，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該2 罪有想像競合犯關係之刑法第339條第1項詐欺取財輕罪部分，即無從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 楊 力 進法 官 吳 秋 宏法 官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 2 月 4 日