最高法院刑事判決 110年度台上字第6009號
110年度台上字第6010號上 訴 人 許建毅上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月27日第二審更審判決（110 年度上更一字第66、67號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第31856號，追加起訴案號：同署108年度少連偵緝字第13號、108年度偵緝字第687、688號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許建毅有原判決事實欄所載，明知自己並無IPHONE廠牌之行動電話、CASIO 廠牌TR80型號相機可出售，仍於民國107年4月間某日起，以網際網路連結至臉書網頁後，以帳號「許建毅」刊登出售上開行動電話、相機等之不實訊息，致其附表（下稱附表）所示告訴人陷於錯誤而交付財物之以網際網路對公眾散布之詐欺取財（下稱加重詐欺取財）犯行4次。因而撤銷第一審關於附表編號1部分之科刑判決，改判仍論上訴人以刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，量處有期徒刑1年2月，並維持第一審就附表編號2至4所示，論處上訴人以同上條項款之加重詐欺取財3罪刑，並為相關沒收、追徵（詳如附表編號2至4 所示）之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴，並就上開 4罪所處有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑2年5月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.上訴人出售予賴亭潔之IPHONE手機，係上訴人與前女友廖○玲共同販賣，因2 人心生齟齬，廖○玲不願履約，亦不願退款，非可歸責於伊，依卷內證據顯難遽認上訴人於臉書張貼販賣訊息時，即有詐欺取財犯意。而伊前因於臉書上販賣手機而生糾紛之被訴詐欺取財案件，經臺灣臺中地方法院以108年度易字第195號刑事判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵緝字第1211號，下稱前案）認定，並無證據證明上訴人於臉書上刊登販售行動電話訊息時，已有詐欺取財之犯意，僅論上訴人以普通詐欺取財罪。原判決以上訴人前於數次經檢察官不起訴處分及前案，為認定上訴人有本案加重詐欺取財犯行，顯有未當。
2.上訴人之犯罪情節相較於詐欺集團明顯較輕，且已坦承全部犯行，並賠償附表編號1至3所示告訴人之損害，編號4 部分則因無法聯繫，且法院未予協助而未能賠償其損害，上訴人之犯行已有縱量處最低本刑仍嫌過重之情，原審未審酌上情，卻以上訴人合法行使防禦權，主張僅構成普通詐欺取財罪，而認上訴人未真心悔改，不合於刑法第59條酌減其刑之要件，顯有違誤。且原審就上訴人所犯4罪定應執行有期徒刑2年5 月，較之實務上他案之定應執行刑情況顯有過重，而有違平等、比例等量刑原則，亦有不當等語。
三、惟按證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，量刑亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而是否有刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑規定之適用，亦屬事實審法院自由裁量之事項，倘經裁量結果認無上開規定之適用，亦無違法可言。
1.原判決依憑上訴人於第一審準備程序、審理時之供述、卷內相關供述及非供述證據（見原判決第4 頁），認定上訴人之自白與事實相符，確有其事實欄所載犯行，並說明：廖○玲已證稱，本件上訴人販賣手機未能履約與其無涉等語，並有其提出之臉書對話紀錄、LINE對話截圖可佐。再觀之附表所示告訴人陳述遭詐欺之經過及告訴人賴亭潔陳報之對話紀錄顯示，上訴人一再拖延返還價金（見108年度訴字第701號卷第27至109 頁），可認上訴人所辯將責任推給廖○玲乙節，不足採信。又參諸上訴人於106年間、107年3、4月間即有以相同詐欺模式遭多位被害人提出告訴，嗣分別經檢察官為不起訴處分（見原判決第5 頁），其中上訴人詐欺陳嶢部分則經檢察官以普通詐欺取財罪起訴，由法院判處罪刑確定，顯見上訴人為本案詐欺行為前，即已有以相同模式詐欺他人，並因未能履約而進入司法偵查程序，上訴人於本案使用網際網路張貼販賣之假訊息時，顯然已有詐欺之犯意甚明，並非事後因故無法出貨之單純民事糾紛。因認上訴人所辯與客觀事證不符，難以採信，其確有事實欄所載之以網際網路對公眾為詐欺取財犯行（見原判決第4至5頁）。
2.原判決並敘明：上訴人就與告訴人和解事宜，固展現十足誠意，惟審酌其先前涉嫌詐欺罪嫌之內容（按觀之原判決所載之各該不起訴處分書，率皆因上訴人於網路上販賣手機等物，被害人匯款後，上訴人未依約給付貨品，經被害人提起告訴後，上訴人應訊時供述各種未予退款之理由，並賠償被害人，而經檢察官定位於民事糾紛予不起訴處分。其於106 年
2、3月間即因以網路販賣手機產生糾紛未予退款，經2 位被害人分別提出告訴，均經不起訴處分。上訴人於107年3月、
5 月1日前再因同樣事由，經另2位被害人分別提出告訴時，於臺灣嘉義、臺中地方檢察署偵查時均辯稱，伊係第一次從事網路手機買賣等語，顯與事證不符。再前案檢察官係起訴「上訴人明知自己並無IPHONE手機出售，仍在網路上刊登販售手機之訊息」，在該案中上訴人已將責任推予廖○玲，惟檢察官未予採信，因此起訴，均有各該不起訴處分書、起訴書附本院卷可稽），及上訴人於原審審理時供述之內容（第一審坦承犯行，原審審理時將未能履約之原因歸於廖○玲）後，認上訴人迄今未對其所犯下之錯誤，真心悔改並知所警惕，反而推卸責任予他人，難保不會繼續再犯，客觀上難認其犯行有引起一般人同情而顯可憫恕，或情輕法重之情，並無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地（見原判決第8 頁），顯非如上訴意旨所指，因其主張係犯普通詐欺取財罪而不予適用上開酌減其刑規定。復以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事由，就其附表編號1 所示賴亭潔部分，因其已全部履行賠償，而改量處有期徒刑1年2月（原 1年3月），並說明就附表編號2至4 部分，第一審量刑時已以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事由，核屬合法適當，原審審理時，並無足以動搖第一審判決量刑基礎之事由，應維持第一審此部分量刑之理由。嗣並審酌各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑2年5月（見原判決第7至8頁）。核原判決之採證認事尚無違相關證據法則，量刑亦無顯然違法、失當或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。
3.上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，就原判決已詳為論述說明之事項，徒憑己見，指摘原判決認事用法不當，另援引不同犯罪情節之其他個案量刑情形，謂原判決量刑過重云云，而就原判決認事用法及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 18 日