最高法院刑事判決 110年度台上字第6059號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官楊慶瑞被 告 陳惠瑩選任辯護人 黃進祥律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年9月28日第二審更審判決（109年度金上重更二字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第2289號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於被告陳惠瑩（罪刑部分已判決確定）共同犯非法經營銀行業務罪所宣告之未扣案犯罪所得新臺幣（下同）1億52萬9,830元沒收、追徵部分，改諭知其未扣案之犯罪所得5,534萬1,970元沒收、追徵之判決。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
三、檢察官上訴意旨略稱：原判決以民國101年6月30日以前即到期的合約，視為已退還加盟金等情，而予以扣除不再諭知沒收，所敘理由，容與證人即喜新福事業股份有限公司（下稱喜新福公司）行政人員馮德蕙於第一審證述之內容不符。至證人即加盟商林君正雖證稱：101年6月以前到期之專案，喜新福公司均有依約支付等語，僅能認定林君正所加盟於 101年6 月前到期的專案，有退還加盟金予林君正，尚難憑以認定101 年6月30日以前到期的合約，而未在第一審卷第2宗所附E5檔案報表影本之「備註欄」內載明「解約」之合約，均可視為已退還加盟金。是原判決理由論以「101年6月30日以前即到期的合約，視為已退還加盟金」等情，而予以扣除不再諭知沒收，容有判決理由不備及證據上理由矛盾之違法等語。
四、惟查：
(一)證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
(二)原判決已說明本案關於「已領回加盟金」部分，原判決附表（下稱附表）四「已領回加盟金」欄所載金額，其中關於各加盟商參加喜新福公司各方案後，因為退件、解約、將合約轉讓給其他加盟商（前手加盟商視為退還加盟金但直接作為後手加盟商的加盟金）、舊合約到期轉換為新合約（舊合約視為退還加盟金但直接作為新合約的加盟金）等緣故，故而領回加盟金或將加盟金轉到新合約部分（詳細情形及其證據，見附表四「備註」欄、「資料出處」欄），因該等退件、解約、舊合約的加盟商原本所繳交的加盟金已經返還被害人（即加盟商），自應予以扣除而不再諭知沒收等情。並敘明喜新福公司各方案內容均定有合約期間（詳如附表一至附表三所載），就正常情形而言，於合約到期之後，應會將加盟金返還加盟商。但就本案實際狀況而言，喜新福公司有無法於合約到期後，依約將加盟金返還給加盟商的情形發生，經參酌被告於接受法務部調查局（下稱調查局）人員詢問時供稱：101年7月間開始發生加盟契約期滿無法領回加盟金的情形等語（見調查卷第2 頁），再佐以關於附表五所載的和解文件，均是於101年7月後才開始簽署，足認被告此部分所言應屬可信。因此，本件於101年6月30日以前即到期的合約，均視為已將加盟金退還加盟商，故此等因合約到期而依約將加盟金返還給加盟商部分，應予以扣除而不再諭知沒收等旨。所為論斷，俱有卷存事證足憑，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
(三)原判決復載敘雖然證人馮德蕙於第一審審理中證稱：E5檔案（即認定附表四所示內容的主要事證）中註記「解約」者，代表喜新福公司已經收到加盟商解約後還回來的合約，並把加盟金退還給加盟商，如果沒有寫「解約」，表示錢還沒還給加盟商；而「合約到期」跟「解約」不一樣，會另外註記，但要在到期後加盟商有將合約返還公司，而公司將加盟金還給加盟商時，才會在E5檔案中註記「合約到期」，如果沒有註記，就代表錢還沒有還給加盟商等言（見第一審卷第 6宗第28頁反面、第34頁）。故依證人馮德蕙所述，即使是101年6月30日以前就到期的合約，如果於E5檔案中沒有註記合約到期，就表示喜新福公司尚未將加盟金退還給加盟商。然依據證人馮德蕙所述，本件E5檔案並非全部都由其製作（見第一審卷第6 宗第27頁反面、第28頁），則就非其製作部分，該等E5檔案的記載模式是否如其前述所證？已有疑問。再者，經檢視E5檔案全部內容後，除於第一審卷第2 宗第52至57頁部分加盟合約有註記「101.08.22組織停止、101.09.30合約到期」等提及合約到期的內容外（但各合約記載的組織停止日期、合約到期日期略有不同），其餘同上卷宗第1 至51頁、第58至78頁等絕大多數的E5檔案內容，則全部未見關於合約到期的記載。但喜新福公司是從98年1 月18日起，就開始有收取加盟金的行為，且如附表一至三所示之加盟方案，其合約期間亦不乏僅有半年、8個月、1年者，在此情形下，E5檔案註記合約到期的比例之低，實屬異常。再佐以上述E5檔案中有提及合約到期的記載，不論是組織停止日期、合約到期日期，全部都在101年6月30日之後（見同上卷宗第52至57頁），則該等關於合約到期的註記，是否是喜新福公司開始發生加盟契約期滿無法領回加盟金的情形後才開始註記？即非無疑。此外，對照卷內加盟商的證詞，以附表四交易序號135至143的林君正為例，其於接受調查局人員詢問及警詢時，雖然提及其與配偶林劉菊貞（附表四交易序號358 至
361 ）所加盟的多個合約，於期滿時未能依約領回加盟金，但其所稱無法領回加盟金者，合約到期日均在101年6月30日之後，且林君正更明白證稱：「101年6月前到期的專案，喜新福公司都有依約支付」（見調查卷第51至52頁、併案卷第29宗第378至385頁），但E5檔案就林君正於101年6月30日前即已到期之附表四交易序號135、137、138、139、141 等加盟合約，卻均未註記關於合約到期的情形（出處詳見附表四所載），足見證人馮德蕙之上述證詞，就關於101年6月30日以前到期的合約部分，與事實並不相符，無從予以採認等旨（見原判決第7至8頁之理由伍、二、(三)所載），已依據卷內資料予以指駁及說明。所為論斷，經核於法並無不合，亦無上訴意旨所指判決理由欠備、矛盾之違誤。
五、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭執，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權適法行使，徒以自己之說詞，就相同之證據為不同之評價，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 沈 揚 仁法 官 蔡 廣 昇法 官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 21 日