最高法院刑事判決 110年度台上字第6061號上 訴 人 吳盈盈上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年6月23日第二審判決（110年度上訴字第691號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15562號，108 年度偵字第19731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決認定上訴人吳盈盈自民國102年6月
1 日起，在臺南市政府工務局（下稱工務局）公園管理科一股，擔任約聘僱人員，負責臺南市行政區公園工程之設計、監造、開決標及履約管理等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。方雲鵬則係天成營造有限公司（下稱天成公司）之負責人，綜理天成公司營造工程業務。上訴人有於第一審判決事實欄所載，於經辦工務局辦理「安南區懷恩、如意公園等整修工程」採購案過程中收受方雲鵬交付之賄賂新臺幣（下同）3 萬元之不違背職務收受賄賂罪刑；另就上訴人收受方雲鵬託人轉交之價值8萬2,900元之廠牌Canon、型號M3相機1臺及專業鏡頭1 顆（下稱相機、鏡頭）部分，係檢察官不起訴處分後再為起訴，且無從認定此部分與上訴人收受賄賂3 萬元部分，有接續犯之實質上一罪關係，檢察官復未提出新事實或新證據，以證明上訴人此部分犯嫌，因認檢察官重行起訴之行為，與刑事訴訟法第260條第1款之規定不符，而就此部分諭知公訴不受理。惟上訴人先後收受3 萬元賄賂及相機、鏡頭之時間、地點雖有不同，然方雲鵬交付賄賂係基於希求上訴人承辦系爭工程期間不予刁難、履約順利。則上訴人職務上就該工程相關公文儘速處理、不予刁難之行為，當認係屬同一，方雲鵬主觀上應係本於同一犯意而交付，上訴人主觀上亦係本於同一犯意而收受。是上訴人收受賄賂之行為雖有2 次，但均係基於同一職務上行為收受，僅侵害一個國家法益，應屬同一收受賄賂之數個舉動，應論以接續犯包括一罪。因認第一審判決就上訴人收受相機、鏡頭部分諭知公訴不受理，有所違誤，且上訴人收受3 萬元及相機、鏡頭部分，若均成立犯罪，似為接續犯一罪，第一審判決亦未考量及此，為顧及上訴人的審級利益，而不經言詞辯論，將第一審判決關於上訴人部分全部撤銷發回第一審法院，已詳述其理由。所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：檢察官起訴書雖於109年8月1 日（上訴意旨誤為7 日）作成，嗣並公告，但尚未向臺灣臺南地方法院提出，而有關伊收受相機、鏡頭，被移送收受賄賂部分之不起訴處分，檢察官依職權送請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署於109年8月21日以109 年度上職議字第3795號駁回再議，不起訴處分業已確定，檢察官係於不起訴處分確定後，始於同年9 月29日將起訴書及本案卷證資料檢送至臺灣臺南地方法院，該院於翌（30）日收案繫屬。則於檢察官向臺灣臺南地方法院提起公訴前，有關伊收受相機、鏡頭部分之上開不起訴處分早已確定。原判決認臺灣臺南地方檢察署之起訴書於109年8月7 日公告即已生效，顯有違誤，本案伊應無罪云云。
四、經查：㈠依公訴不可分之原則，檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其
效力及於全部，故檢察官就裁判上應以一罪論之犯罪事實一部起訴，其未經起訴之部分，法院應併予審判，縱檢察官就此具有不可分之整個犯罪事實強裂為二，將其中一部分予以不起訴處分，其所為不起訴處分，應為無效。又檢察官之偵查程序，雖因檢察官為起訴處分而終結，但起訴處分，祇須對外表示，即屬有效，起訴書之製作與否，係屬程序問題，不影響終結偵查之效力。是檢察官之起訴處分，若已公告，即已對外表示，自公告時起，即生終結偵查之效力，與書記官已否製作起訴書正本，及檢方何時將卷證及起訴書正本檢送院方繫屬無關。
㈡本件臺灣臺南地方檢察署檢察官就上訴人經辦上開採購案過
程中收受方雲鵬託人轉交相機、鏡頭之行為，認與上訴人之職務行為無涉，亦無對價關係，因認法務部廉政署移送上訴人涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之行求收受賄賂罪嫌部分（下稱甲罪），不構成該罪名，而於109年8月1 日對上訴人為不起訴處分，並依職權逕送臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長再議，嗣於同年8月21日經該檢察分署以109年度上職議字第3795號駁回再議，有臺灣臺南地方檢察署檢察官107年度偵字第15562號、108年度偵字第19731號不起訴處分書及臺灣高等檢察署臺南檢察分署109 年度上職議字第3795號處分書在卷可稽。惟就上訴人上揭經辦採購案過程中，收受方雲鵬3 萬元賄款及相機、鏡頭之行為，則以上訴人分別涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款、第2款之收受賄賂罪嫌及利用職務上之機會詐取財物罪嫌（按收受相機、鏡頭涉犯利用職務上之機會詐取財物罪部分，下稱乙罪），亦於同年8月1日對上訴人提起公訴，有臺灣臺南地方檢察署檢察官107年度偵字第15562號、108年度偵字第19731號起訴書在卷可憑。臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴書並提及上開起訴書業於109年8月7日公告而對外生效，亦有該署110年度上字第14
5 號上訴書在卷可憑。本件檢察官同時就上訴人收受相機、鏡頭之甲罪為不起訴、乙罪提起公訴，惟兩者之基本事實相同，實為同一案件。乙罪起訴書業於109年8月7 日因公告而對外生效，甲罪不起訴處分書則經檢察官依職權送請再議，遲至同年8 月21日始經臺灣高等檢察署臺南檢察分署駁回再議，足見檢察官就乙罪提起公訴時，甲罪之不起訴處分因依職權送請再議中，尚未確定。是檢察官就乙罪提起公訴，自非就已不起訴處分確定之同一案件再行起訴，法院自應就乙罪加以審理。乙罪之公訴既然合法有效，則檢察官就同一事實之甲罪誤為不起訴之處分，縱其後經送請再議，為臺灣高等檢察署臺南檢察分署駁回處分，甲罪之不起訴處分，仍屬無效，並無確定力可言。上訴意旨主張檢察官係於甲罪不起訴處分確定後，始於同年9 月29日將起訴書及本案卷證資料檢送臺灣臺南地方法院，該院則於翌（30）日收案。然有關甲罪之不起訴處分早已確定，指摘原判決認臺灣臺南地方檢察署之起訴書於109年8月7 日公告即已生效，有所違誤云云，無非對起訴處分何時生效有所誤解，其執此指摘原判決不當，難認係適法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就第一審認定上訴人有罪部分，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 1 月 10 日