最高法院刑事判決 110年度台上字第6062號上 訴 人 鮑廣廷選任辯護人 蕭仰歸律師
林永頌律師上列上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110 年8 月31日第二審更審判決（109 年度上更一字第13號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105 年度偵字第1123號，追加起訴案號：同署106 年度偵字第3057號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、法院應就檢察官起訴之被告及被訴之事實為審判，始符合彈劾主義原則。法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實（包括其犯意），適用法律；但法院所認定之事實或犯意與起訴書記載之內容不一致時，在不妨害事實同一之範圍內，其歧異部分如何定其取捨，自應為適當之說明，方與彈劾主義原則無違。又「銷售貨物」與「銷售勞務」在稅法上為不同內容之營業行為，關於「銷售貨物」及「銷售勞務」之意義，依加值型及非加值型營業稅法第3 條第1 項規定：「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」同條第2 項前段則規定：「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」本件起訴書犯罪事實欄關於上訴人鮑廣廷違反稅捐稽徵法部分之記載，檢察官就此部分之公訴意旨指稱上訴人鮑廣廷與林德復（業經判決無罪確定）「……隱瞞榮亮實業股份有限公司（下稱榮亮公司）另與林德復簽約之事實，並偽稱前開榮亮公司僅係基於擔保地位，代林德復擔任買方與梁清政簽約，榮亮公司未轉賣土地亦未獲取價差，至於財政部北區國稅局（下稱北區國稅局）所查獲之轉支付差價，係林德復借貸予鮑廣廷之款項，並非土地款價差云云……致不知情且缺乏其他查證管道之北區國稅局人員陷於錯誤，誤信榮亮公司僅係單純擔保系爭農地交易，並非轉賣土地，亦未獲取價差……致榮亮公司得以逃漏新臺幣（下同）5,951 萬元之營業稅（11億5,600 萬元×0.05）及1,717 萬元之營利事業所得稅（1 億100 萬元×0.17）」等情（見起訴書犯罪事實一之㈠），已明確記載上訴人係被訴與林德復共同幫助榮亮公司逃漏「買賣土地」應繳納之營業稅及營利事業所得稅等旨。然而原判決犯罪事實欄記載：「……鮑廣廷……向北區國稅局……佯稱榮亮公司係無償促成該交易云云……致榮亮公司得以逃漏營業稅4,124,762 元（計算式：82,495,238元×5%＝4,124,762 元）及營利事業所得稅10,658,812元……」等情，乃認定上訴人係與林德復共同幫助榮亮公司逃漏「居間仲介促成土地買賣」應繳納之營業稅及營利事業所得稅等旨。依我國稅制而言，「買賣土地」屬於「銷售貨物」，而「居間仲介促成土地買賣」則屬「銷售勞務」，二者性質不同，不容混淆。上訴人就此部分乃被訴幫助榮亮公司逃漏因買賣本件土地之「銷售貨物」行為應繳納之營業稅及營利事業所得稅，與原判決認定上訴人就此部分係幫助榮亮公司逃漏因居間仲介促成本件土地買賣之「銷售勞務」行為應繳納之營業稅及營利事業所得稅，二者之犯罪事實並非全然一致，縱在不妨害事實同一之範圍內，原審得為不同事實之認定，此係其認事職權之適法行使，然關於原判決就其認定犯罪事實與起訴書記載被訴事實之歧異部分，如何定其取捨，自應為適當之說明，方與彈劾主義原則無違。原判決就其與起訴書記載被訴事實為歧異認定部分，究竟如何定其取捨，以及何以認定上述歧異並未妨害事實同一之範圍而不生突襲性裁判之違法等情，均未置一詞，且就上訴人被訴犯罪事實將可能變動之情形，更未善盡告知上訴人之訴訟照料義務，率而為不同事實之認定，並據以對上訴人論罪科刑，允有欠妥。
二、「已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令」，為刑事訴訟法第379 條第12款所明定。是於起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，自應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。依本件起訴書犯罪事實欄關於上訴人違反稅捐稽徵法部分之記載，檢察官就此部分應係起訴上訴人以其認定之不開立統一發票及未依法申報等詐術為榮亮公司逃漏買賣本件土地之營業稅5,951 萬元及營利事業所得稅1,717 萬元（見本件起訴書犯罪事實一之㈠倒數第4至倒數第2 行）。惟原判決則係認定上訴人以其所認定之詐術，為榮亮公司逃漏居間仲介本件土地買賣佣金之營業稅41
2 萬4,762 元及營利事業所得稅1,065 萬8,812 元（見原判決第3 頁第15至18行），則原判決認定上訴人為榮亮公司逃漏之營業稅及營利事業所得稅金額，顯已較檢察官起訴之犯罪事實「減縮」，乃原判決就檢察官以實質上一罪起訴之超過其所認定逃漏稅捐之金額部分，竟漏未於判決內加以說明論斷，亦未就此部分說明應否不另為無罪之諭知等旨，自有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。
三、刑事訴訟法第308 條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實。該所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。關於營業稅之申報方法，加值型及非加值型營業稅法第35條第1 項規定：
營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為
1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。依此，苟營業人先後以詐術或其他不正方法逃漏不同期別營業稅者，自應區別不同申報期別，細究查明營業人於各該申報期別，究分別逃漏營業稅若干數額，方符合加值型及非加值型營業稅法第35條第1 項規定營業人應以每二月為1 期申報營業稅之立法原意及政策目的。原判決認定上訴人為榮亮公司提供「居間仲介促成本件土地買賣」之勞務，先於「民國100 年7 月29日」自林德復受有6,620 萬元之報酬，之後於「101 年11月30日及同年12月
4 日」又分別自林德復受有350 萬元及1,650 萬元之報酬等情（見原判決第2 頁第7 至17行）。設若上開認定無訛，依上開規定及說明，「100 年7 月29日」與「101 年11月30日及同年12月4 日」，分屬營業稅不同申報期別，為不同之具體社會事實。因此，設若原判決認定上訴人分別以其所記載之詐術，幫助榮亮公司先後於上開不同營業稅申報期別逃漏營業稅無誤，則原判決自應查明認定本件上訴人於上開不同申報期別，究竟分別幫助榮亮公司逃漏營業稅若干數額，始為適法。然原判決並未明確調查認定上訴人幫助榮亮公司逃漏營業稅之期別及其稅額分別為何，僅籠統記載本件上訴人幫助榮亮公司逃漏營業稅共412 萬4,762 元等情，依上述說明，殊有未當。
四、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 15 日